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金泽刚/文 近日，国家卫健委公告，自2023年1月8日起对新冠实施“乙类乙管”。就在防控新政实施的前一天，五部门联合出台了《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》，明确自2023年1月8日起，对违反疫情预防措施的行为，不再以刑法第330条妨害传染病防治罪定罪处罚。目前正在办理的案件，行为人处于被羁押状态的，应当依法及时解除羁押强制、措施。

早在2020年初，两高两部出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，规定拒绝执行防控措施引起疫情传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。同时，刑法还进行了一次修改，将构成妨害传染病防治罪需要造成甲类传染病传播风险扩张到了造成依法按照甲类管理的传染病传播风险也算。

由此，全国各地出现了一批因违反新冠疫情防控措施被判刑的案件，这种现象一直持续到2022年底。如今新冠疫情恢复到“乙类乙管”，对刑事案件的处理必然发生重大影响。一方面，对于尚未生效判决的在办案件，根据我国刑法“从旧兼从轻”原则的规定，应当撤案或者直接宣判无罪。这点五部门出台的意见已明确给出了处理方案。

需要讨论的是，对于那些已经作出生效判决的行为人，他们能不能也要求法院撤销有罪判决呢？这就涉及到刑法溯及力与既判力孰高孰低的问题了。根据刑法第12条第2款“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，也就是说，在我国既判力高于溯及力，即便新法认为不是犯罪，旧法认为是犯罪，已经生效的判决也继续有效。

不仅如此，已生效判决能否撤销，还牵涉到刑事诉讼法的再审问题。根据我国刑事诉讼法规定，已经生效的判决只有在事实错误、证据不足、法律适用错误、严重程序违法、法官贪赃枉法五种情况下，法院必须主动或者根据申诉重新审判。所以，这类案件能不能撤销，原则上应该围绕这五点进行判断。

与能否撤销涉疫案件关联最为密切的应当是如何适用法律，除了极少数可能存在的依法本应无罪、却扩大化以有罪论处，需要依法纠正的之外，大多数案件一般不存在事实错误、证据不足、严重程序违法、法官贪赃枉法的情况。这就引发了一个问题：因为“乙类乙管”的新规影响到了罪与非罪，一样的行为原先是犯罪，现在不是犯罪了，能不能说原先的判决适用法律错误就是问题。

根据1997年最高院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定，再审案件适用行为时的法律。2020年国家卫健委“乙类甲管”的公告是依据《传染病防治法》第4条“乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”规定依法作出的，主体、法律依据、程序都很正当，且刑法第330条也明确规定了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施”的要件，所以，从刑法第330条规定的理解上并没有理由撤销生效判决。

在刑法理论上，像这种依据前置法判断罪与非罪的犯罪，通常称之为“行政犯”。对于行政犯来说，行政规定成为依照刑法定罪量刑的重要前提，但毕竟前置性行政规定的制定更多考虑的是行政管理，而不是刑法制裁的需要，因此，对此争议，有学者呼吁，应当坚持刑法独立评价，将一些表面上违反了前置法，看似符合犯罪构成要件的行为不评价为犯罪。但笔者并不赞同这样的主张，对已裁判生效的案件，不能因为新法实施而予以改判。

除了法律需要稳定性这个重要理由之外，对从旧兼从轻原则的适用也不可能无限扩张。该原则适用的前提是针对正在办理的案件，对行为时的法律与裁判时的法律予以比较，择轻适用之。而不是在判决生效后再来比较新旧法律的轻重。否则，就使司法判决始终可能处于不确定状态，一旦法官审理案件时总要怀疑会不会有新法出现，这就直接有损司法的权威。

而且，防疫政策改变说明新冠疫情在不断变异，如今致病力相对之前大幅度降低，也就是说前后违反抗疫措施的行为并非具有相同危害性。疫情开始之初，我们对新冠病毒了解还不够深入，且在它致病能力很高的情况下，为保障公共卫生安全与人民群众的身体健康，才将这些违反疫情防控行为予以定罪处罚，这不仅符合犯罪的本质特征，也符合刑罚预防和打击犯罪的目的。

诚然，一个人被打上犯罪标签对其本人及家庭成员的影响都非常深远，在防疫政策调整的当下，对于生效案件开展复查工作还是必要的。但这种复查不是为了翻案，除了对确有错误的案件依据审判监督程序予以纠错外，对于其他大多数进入刑罚执行程序的案件，考虑到法律的确发生了变化，对犯罪人有必要施以救济措施，比如，刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”

照此规定，可以将现在新法的出现解释为最高人民法院予以假释的特殊情况，对涉疫犯罪人尽快予以假释，让他们早日回归社会，这不仅体现国家的宽容和法治的温度，也有益于缓和社会矛盾，促进社会和谐，最终亦无损法律的威严和稳定。

（作者系同济大学法学教授，上海市嘉定区法学会副会长）