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2020-09-30

我吐了人家再拘禁，也是日日豪宅，夜夜笙歌，我支持正义和自由

今天孟晚舟再次出庭，到底会不会被引渡？

当地时间9月28日，孟晚舟在加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院再次出庭，此次庭审将持续四天。2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华机场被拘押，600多天里，加拿大法院多次开庭，过程相当复杂。那么这次庭

今天孟晚舟再次出庭，到底会不会被引渡？

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Regulations，简称ITSR），要求加拿大将孟晚舟引渡到美国。</p><p>ITSR是2012年10月美国财政部外国资产控制办公室对此前2月颁布的伊朗禁令的改称。美国对伊朗的制裁源于2010年7月1日奥巴马总统签署的一揽子制裁伊朗法案。美国对伊朗制裁的法律规定非常繁复，但目标集中在伊朗的石油能源业、伊朗革命卫队所控实体、伊朗银行、保险公司，并禁止美国金融机构参与相关交易。</p><p>引渡案件的审理一般有三个阶段，首先要确定是否构成双重犯罪（dual criminality），即<b>引渡请求国指控的行为在被请求国是否也构成犯罪，如果不是，就不能引渡。这是引渡法的核心问题。</b>双重犯罪的原则基于互惠主义（reciprocity）。如果一个行为在A国不构成犯罪，那么它肯定不会要求B国引渡行为人。所以，B国要求引渡此类行为人的请求也就不应该被答应。</p><p>如果确定符合双重犯罪的标准，接下来是看程序是否公正，有没有程序滥用（abuse of process）；如果有程序不公正的情况，不予引渡；最后再看证据是否充分（sufficiency of the evidence），如果证据不充分，也不予引渡。这是引渡案审理的三部曲。</p><p>此外，还有一个证据接受的问题。辩方举证的证据必须具有“真实的可能性”（air of reality），法院才能接受，纳入审理范围。也就是说，在法官看来，辩方的举证看起来足够靠谱，不是胡搅蛮缠，就可以作为审理的依据。</p><p>孟晚舟律师和法院召开几次案件管理会议（case management conference，简称CMC）后，法院确定了初步的计划表，基本上也是按照这三个步骤推进。期间因为新冠病毒疫情严重推迟了。先是裁决双重犯罪是否成立，然后裁决有没有程序滥用，这里又分为三个分支，非法拘留（unlawful detention）、政治滥用（political abuse）、控方虚假陈述和实质性遗漏（Misstatements or material omissions）。最后的步骤是证据充分（sufficiency of the evidence）。</p><p>目前，孟晚舟案第一步已经结束，2020年5月27日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院公布了孟晚舟引渡案的第一个判决结果，裁定孟晚舟引渡案符合“双重犯罪”标准，因此不能终止引渡程序，于是案件审理进入第二阶段。</p><p>辩方呈堂的非法拘留和政治滥用的证据，法院已经接受，将作为审理的依据。这次开庭要决定第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否可以被接受，引入抗辩。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/675e89cd71205163e7423058bdfa128f\" tg-width=\"900\" tg-height=\"506\"></p><p>我们首先一起来看一下第一阶段的具体情况。</p><p><b>孟晚舟案审理的第一阶段：双重犯罪</b></p><p>裁定双重犯罪的判决书由加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院副首席法官希瑟·霍姆斯撰写。判决书很长，援引了从1905年开始的很多引渡判例，总之判定双重犯罪成立。</p><p>然而加拿大三年前就废除了对伊朗的禁令，至今没有恢复，也就是说加拿大并没有引发美国引渡要求的相关法律，在加拿大这根本不是犯罪，那么怎么判定双重犯罪呢？这也是本案最叫人疑惑的一点。</p><p>在判决之前，很多人都认为，因为加拿大根本没有这个罪，所以双重犯罪不可能成立，都预计孟晚舟会当庭释放，结果判决让他们大跌眼镜。</p><p><b>霍姆斯法官认为孟晚舟案的本质是“欺诈罪”（fraud）（如果美国的指控成立的话），而“欺诈罪”在加拿大也有，所以构成双重犯罪。</b></p><p>霍姆斯法官在判决书中指出，罪行、罪名不需要对应得很工整，重要的是看“罪行的实质”。</p><p>那么欺诈罪怎么才能判定呢？要判定欺诈罪的犯罪行为（actus reus）成立，必须证明以下两点：一是存在被禁止的相关行为（the prohibited act），欺骗、隐瞒、造假或者其它行为；二是这个行为导致对方遭受损失，或者承担了遭受经济损失的风险，称为剥夺（deprivation）。</p><p>相应的，欺诈罪的犯罪意图（mens rea）也需两点来证明，一是主观知道该行为是被禁止的行为；二是主观知道该行为可能会导致对方遭受损失，或者承担遭受经济损失的风险。</p><p><b>这就是欺诈罪的三个要素，意图、行为、损失。</b></p><p>那么孟晚舟被指控欺诈了谁呢？欺诈了汇丰银行（HSBC）。在美国交给加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖了华为在伊朗业务的全貌以及华为和Skycom的真实关系，导致汇丰银行违规使用美国银行系统给Skycom公司结算了汇款，并错误地决定延续和华为的业务，这使得汇丰银行违反了美国对伊朗的禁令ITSR，可能会受到美国政府的处罚，承担了遭受经济损失和名誉损失的风险。</p><p>理论上讲，如果汇丰银行认为孟晚舟欺诈了它，那么应该由它来起诉孟晚舟；如果美国司法部认为汇丰银行违反了它的伊朗禁令，那么它应该起诉汇丰银行。然而，美国政府却直接指控孟晚舟，并借助美加引渡协议，跨国拘捕，企图引渡。</p><p>此前有消息传出，在加拿大拘捕孟晚舟之前，美国曾试图让其它十几个和美国有引渡安排的国家拘捕孟晚舟，但没有实现。这个消息看来是有一定道理的，不然美国也不会最终通过没有伊朗禁令的加拿大拘捕孟晚舟，搞得双重犯罪的认定不伦不类，十分牵强，大法官写了这么长的判决书才勉强圆了逻辑，吃相很难看。</p><p>霍姆斯法官判定双重犯罪成立，意味着她认为孟晚舟被指控的行为在加拿大也构成欺诈罪。然而，根据欺诈罪的两大要件，行为和损失，如果一个人在加拿大进行了孟晚舟被指控的行为，银行是不可能发生损失的，因为加拿大没有伊朗禁令。所以第二要件不成立，欺诈罪也就不成立。</p><p>如何解决这个逻辑和法理上的矛盾呢？霍姆斯大法官再次强调要看“实质”。她指出，孟案的实质不是她被指控的行为违反了美国禁令，而是为了获得金融服务欺诈银行。就算不考虑美国禁令，银行也有可能遭受其它损失，或者承担遭受其它损失的风险。</p><p>然而这个“也有可能”的解释同样很牵强，欺诈罪的成立必须要证明，损失是实际的、重大的，不是假设的、非重大的；而且这个行为和损失之间要有因果关系（causal connection），而不是理论推导的、薄弱的联系。</p><p>其实，如果离开美国伊朗禁令，孟晚舟被指控的行为在很多国家都很难构成欺诈罪，因为损失不成立。</p><p>对此，霍姆斯大法官又一次指出要看实质（essence）、看背景（context），而不是具体事实（specific facts），她还援引了好几个引渡判例，如做伪证的、逃税的等等，来证明她的观点。然而，在那些案件中，被大而化之的“具体事实”都不是案件中最最重大的、可以改变案件性质的事实，比如做伪证的被告宣誓的对象不是加拿大人。</p><p>不管怎么样，法院已经宣判双重犯罪成立，引渡程序不能终止，孟晚舟引渡案第一阶段已经结束，由此进入第二阶段，开始审理是否存在程序滥用（abuse of process）。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/bf29bcf9394f18c6c87d4ff594840e9d\" tg-width=\"1080\" tg-height=\"720\"></p><p><b>孟晚舟引渡案第二阶段：程序滥用</b></p><p>2019年12月10日，霍姆斯法官判决同意孟晚舟律师提出的申请，要求加拿大司法部长交出更多与孟晚舟被捕有关的证据和文件。</p><p>霍姆斯法官在裁决书中写道，她发现加拿大司法部长提供的证据存在“引人注意的漏洞”，比如，为什么加拿大边境服务局（CBSA）非法将其要求孟晚舟提交的密码，移交给了加拿大皇家骑警（RCMP）；为什么皇家骑警错误地将孟女士随身设备的序列号、其他标识符、密码发送给了美国联邦调查局（FBI）。</p><p>这个判决后，加拿大司法部长公开了部分文件。然而，加拿大政府在公开的部分文件中，以信息敏感、危及国家安全为由，遮盖了大量内容。2020年8月17日，法院再次开庭，孟晚舟的律师申请公开这部分被遮盖的内容。</p><p>这些文件内容公开后，可以确凿地推出如下结论：</p><ul><li><p>孟晚舟在机场被逮捕的过程中，加拿大相关执法部门违反法院立即逮捕的命令，变更逮捕计划，以便为美国执法机构（如FBI）非法搜集用于刑事检控孟晚舟的证据；</p></li><li><p>边境服务局滥用海关检查的权力和程序，进行非法的秘密刑事调查；</p></li><li><p>非法扣留孟晚舟，扣押手机并强迫交出手机密码，非法转移给皇家骑警；</p></li><li><p>非法搜查行李并扣押行李中的电子设备；</p></li><li><p>非法盘问与美国刑事起诉书内容有关的问题。</p></li></ul><p>也就是说，为了美国当局的利益，加拿大执法机构在策划、实施逮捕行动的过程中存在几类违法行为：</p><ul><li><p>违反法院要求立即逮捕孟晚舟的命令，故意延迟逮捕；</p></li><li><p>滥用海关检查的权力进行非法的秘密刑事调查；</p></li><li><p>试图隐瞒上述违法行为。</p></li></ul><p>这构成了<b>非法拘留</b>（unlawful detention）。这是引渡案审理的第二阶段程序滥用的一个分支。</p><p>另外一个分支是<b>政治滥用</b>（political abuse），如果引渡要求是出于政治目的，而非司法目的，那么也可以予以拒绝。</p><p>在西方，国家是国家，政府是政府，立法、司法、行政三权分立。司法碰政治问题，政治用司法手段，都是大忌，因为这直接撼动了三权分立的基石。</p><p>政治滥用就是指行政部门（即狭义的政府）不公正地利用司法手段谋求政治利益。孟晚舟引渡案其实是一个政治事件，这一点相当明显，几乎没有人不同意，不管它在左右派的光谱上的立场坐标如何。特朗普和他的幕僚们曾经在多个场合有过极为露骨的表达。比如，2018年12月12日，孟晚舟被拘捕12天后，特朗普评论孟案时就说：“如果我认为这对达成有史以来最大的贸易交易有帮助的话，我肯定会干预，如果我认为有必要的话。”</p><p>2018年6月，美国商务部部长Wilbur Ross在接受采访时确认华为是合规的：“我听到很多有关华为的谣言，到目前为止，我不认为我们商务部发现了任何华为违规的行为。”但是8个月之后，这个部长的态度来了个180度大转弯，公开指控华为和孟晚舟，强调特朗普政府对违反美国制裁令的行为零容忍。</p><p>这是为什么呢？美国前检察官Einar Tangen解释到：“很显然，这是来自上头的指示。特朗普表明，这是他要在贸易战中用的一张牌。”他义愤填膺地表示：“我们应该是一个文明的社会，应该比过去更文明，然而现在，<b>他（特朗普）实际上就是绑架了她（孟晚舟），然后向她的父亲和中国政府索要赎金，为了他自己的政治利益。</b>”</p><p>加拿大最高法院前法官Louis Arbour认为：“这个引渡请求是基于美国对伊朗的单方面制裁的，试图迫使伊朗重新谈判核武器问题。这个不是联合国的制裁，而是美国的制裁，加拿大的外交政策并不同意这个策略。此外，这个引渡手段针对美国公司商业上的竞争对手华为。有很多理由要求我们以高度怀疑的态度去看这个引渡案。”</p><p>美国前国家安全事务助理博尔顿在刚刚出版的新书中写道，2019年特朗普急于想要通过起诉孟晚舟打击华为，借以在中美贸易谈判中获得更多利益，最主要的是帮助特朗普赢得2020年大选。由此可见，对孟晚舟的引渡起诉，完全是政治驱动的。</p><p>对于孟晚舟案的政治含义，加拿大也是心知肚明。不久前公开的加拿大安全情报局的文件显示，在逮捕孟晚舟之前，加拿大就知道这是一个高度政治化的事件，并会带来很大的冲击波和全球影响，对中加关系产生重大影响。</p><p>加拿大总理特鲁多也在孟晚舟被捕一年后对媒体表示，在解决孟晚舟和中国逮捕两个加拿大人的问题之前，美国和中国不应该签订贸易协议。</p><p>由此可见，孟晚舟案就是美加政治天平上的一个筹码，绝不是单纯的“司法案件”。政治滥用的痕迹太明显了。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/2c0d54dbdbe9b6f69b212bd2fea7d2cf\" tg-width=\"1050\" tg-height=\"788\"></p><p><b>孟晚舟引渡案目前进展</b></p><p>9月28日法院再次开庭，将决定是否接受辩方在程序滥用阶段提供的第三分支的证据，即美国提交加拿大的“案件记录”存在很多虚假陈述和实质性的遗漏。主要有四个方面的证据。</p><p><b>虚假陈述和实质性遗漏</b></p><p>美国政府提交给加拿大的“案件记录”（ROC和SROC）中唯一的关键证据是2013年8月22日孟晚舟给汇丰银行做的PPT陈述。美国政府也没有将全文提交给加拿大，只是提交了一个总结，声称孟晚舟在陈述时隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系，导致汇丰银行做出错误的判断，继续开展和华为的业务，承担了遭受可能的惩罚的风险，因此孟晚舟构成欺诈罪。</p><p>这份16页的PPT现已公开，封面为“信任·合规·合作”，介绍了华为如何确保在伊朗的运营遵守联合国以及美国、欧盟等适用的法律法规、制裁等要求。</p><p>在第六页上介绍了与Skycom的关系：“Skycom是华为的业务伙伴，在伊朗和华为一起进行销售和服务的工作。”“华为在伊朗从事正常的商业活动，提供符合全球标准（如ITU／3GPP）及美国、欧盟出口管制要求的民用电信解决方案。华为与当地供应商、分销商和运营商合作过程中，严格遵守我们业已建立的商业行为准则。”</p><p>第七页上详细介绍了华为和Skycom之间的股权关系，从开始到终结，介绍得一清二楚。看完完整的PPT，怎么着也无法得出“孟晚舟隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系”的结论。</p><p>再说，汇丰银行难道就只凭孟晚舟的这个陈述就决定继续和华为合作吗？作为全球最大的银行集团之一，这样的风险管理是不是太简单了？</p><p><b>汇丰在孟晚舟PPT陈述三年前就了解华为和Skycom的关系</b></p><p>美国提交加拿大的“案件记录”中还提及，从2010年到2014年，汇丰银行为Skycom和第三方之间操作了额度达1亿美金的转账，这违反了伊朗禁令。而孟晚舟对汇丰银行的PPT陈述发生在2013年，是在汇丰银行第一次为Skycom通过美国走帐的三年之后。</p><p>华为与汇丰员工往来的邮件证明，早在2011年，汇丰银行在不同区域、不同业务、不同层级的员工，都了解华为与Skycom的关系，并且操作了Skycom在汇丰的账户业务。汇丰银行早就知道Skycom的情况，怎么能说是孟晚舟三年后的PPT陈述欺诈了他们呢？</p><p>美国提交加拿大的“案件记录”说：“（汇丰）基层员工知道相关情况，而高层员工不知道。”然而，华为员工与汇丰全球银行副总裁、汇丰银行客户服务全球支付及现金管理资深副总裁等高层员工的往来邮件就在那儿，白纸黑字。</p><p>此外，有专家出具证词：“像华为这样的大体量且具有全球重要性的客户，一般会由金融机构的高级员工来服务。汇丰银行在向风险委员会汇报美国制裁法相关事宜时，会对客户进行总体、细致的审查，银行最高层也会参与评估工作，不会仅依赖于客户提供的一份文件。因此，说‘高层不知道’是难以令人信服的。”</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/6a0c883010efbf67b38767e9d37cace9\" tg-width=\"700\" tg-height=\"500\"></p><p><b>汇丰银行承担了一笔9亿美元华为贷款无法偿还的风险？</b></p><p>在美国政府提交加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖华为在伊朗的业务，汇丰银行可能因此承担了一笔9亿美元的华为贷款无法偿还的风险。</p><p>然而，实际情况是，2014年4月30日，汇丰银行和其它8家银行，主动提议为华为两家子公司提供9亿美元的授信额度（facility agreement）。2014年7月25日，基于以上提议，最终26家银行（包括汇丰银行）提供了16亿美元的授信额度。其中汇丰银行只提供了8000万美元的授信额度。授信额度未被华为使用，于2017年6月20日被华为取消，于2017年7月31日正式生效。</p><p>虽然并未使用这笔额度，华为还是为“2014授信安排”向相关银行支付了费用和开支，其中包括1530万美元的“安排费”（arrangement fee）。华为还支付给了汇丰银行一笔10万欧元的协调费（coordination fee）和4310欧元的其它费用。这些费用都是不可退还，也不可抵销未支付的其它费用。也就是说，汇丰银行不仅没有经济损失，还小赚了一票。</p><p><b>孟晚舟迫使汇丰银行走美国金融系统的结算途径？</b></p><p>这可能是最匪夷所思的一点。美国政府称，汇丰银行通过美国金融系统的结算途径为Skycom向Networkers付账，因而违反美国政府伊朗制裁令（ITSR），遭受了损失，或面临遭受损失的风险，所以构成了孟晚舟的“欺诈罪”。</p><p>然而专家证人指出，除了传统的美元结算路径，银行还有其它不经由美国金融系统的结算途径，比如境外USD CHATS（Clearing House Automated Transfer System）就是其中之一。<b>如果汇丰银行选择从USD CHATS等路径走帐，就不违反美国政府伊朗禁令。但它却没有选择这样做，这是银行的责任，而不是客户的责任。</b>孟晚舟在汇丰银行选择什么清算路径方面不可能有任何作用、影响力、控制权。</p><p>也就是说汇丰银行明知道通过美国金融系统为Skycom向Networkers付款，是违反美国伊朗禁令的，然而还是这样做了，然后说自己违法了，遭受了损失，或有遭受损失的风险。这样一来，“欺诈罪”的行为、损失两个要件都有了，所以孟晚舟的“欺诈罪”也就成立了。这脑回路是不是有点清奇？</p><p><b>汇丰银行在孟案中扮演的角色</b></p><p>被美国指认涉嫌所谓华为违令案的银行除了汇丰，还有其他三家。然而那三家都没有向美国政府提供任何证据，只有汇丰银行十分配合。</p><p>汇丰银行由苏格兰人托玛斯·萨瑟兰德于1864年在香港发起，1865年3月3日正式在香港创立，一个月后在上海的分行开始营业。汇丰银行现在是香港最大的注册银行，以及香港三大发钞银行之一。</p><p>汇丰银行由于历史渊源等原因，深受走向海外的中国公司的信任。然而，这家百年老店进入21世纪以来曾经为墨西哥、哥伦比亚等毒枭洗钱，被美国司法部称为“令人震惊的监管失败”。</p><p>2013年7月，让汇丰银行苦恼多时的洗钱案终于迎来了宣判。美国联邦法院最终裁定，作为惩戒，汇丰银行需缴纳约19亿美元的罚金。</p><p>此前的2012年12月，汇丰银行与美国监管机构达成了“暂缓起诉协议”，除缴纳罚金外，还需要约束银行高管的奖金，还将面临长达5年的法院监管。如果表现不佳，那么政府还是会起诉，进一步的罚款不算，很可能某些高管还有牢狱之灾。</p><p>2013年8月22日，也就是在汇丰被罚19亿美金之后一个月，汇丰银行负责亚太区的全球副总裁亚伦·托马斯和孟晚舟会面，讨论合规问题。这次会见，到底是谁先约的谁，双方各持一词。有匿名证人作证是托马斯多次约见孟晚舟。当然在没有更多的证据的前提下，我们无法判断。</p><p>理论上，第一次讨论合规问题，又没有什么分歧冲突，双方负责合规的相关人员碰头讨论就好了，不需要这么高层的人出面。然而托马斯亲自出面。而且没有约在汇丰公办楼里，而在一个咖啡馆。双方其他人员都没参加，就托马斯、孟晚舟和翻译三个人。此后托马斯索要孟晚舟的PPT，拿到后称“我很满意”。这份PPT成为孟晚舟案美国政府提交的唯一的关键证据。现在，汇丰银行称，托马斯已经离开汇丰银行，无法联系上。</p><p>最近，“FinCEN报告”再次揭开了汇丰银行的面纱。FinCEN全称是The Financial Crimes Enforcement Network（金融犯罪执法网络），是美国财政部下属机构，负责检测和预防金融犯罪。过去16个月，共计有2657个FinCEN文件泄漏出来，其中核心是2100个“可疑活动报告”（Suspicious Activity Report，简称SAR）, 记录了在美国营业的各个跨国金融机构向FinCen提交的客户可疑交易活动，时间跨度1999年～2017年。</p><p>这些文件被分享给了“调查记者国际联盟”，来自88个国家和地区的400多名记者参与了调查分析，撰写了报告。报告一出，举世震惊。9月21日，欧洲金融股集体大幅下挫。</p><p>可疑活动并非金融犯罪的证据。但在报告中也显示，即使银行已注意到这些有着高度可疑的资金活动，却仍长期且持续地提供服务，其中最为人所关注的是五大银行：汇丰、德意志银行、摩根大通、渣打、纽约梅隆，牵涉总金额高达2万亿美元。汇丰、摩根大通和德意志银行被发现即使在罪犯被捕后还参与了犯罪资金的流动，嫌犯就更不用说了。</p><p>2013至2017年，美国汇丰所上传报告中可发现16家可疑且资讯不详的空壳公司，汇丰替这些空壳公司经手处理了近7000笔可疑交易，金额将近15亿美元。其中有9亿，被调查记者国际联盟的调查团队强烈质疑涉及了金融犯罪。</p><p>理论上讲，在所有银行中，汇丰最不应该出事。因为它从2013年开始处于美国政府的密切监控下。有报告指出，政府派去汇丰的监管大员向美国司法部递交了一次又一次警示报告，提请美国司法部注意汇丰的违规风险。然而美国司法部视若无睹，迄今没有对汇丰采取任何措施。既没有进一步的罚款，更没有追究任何一名高管的民事刑事责任，包括那位从孟晚舟那儿获得PPT的托马斯。</p><p>汇丰银行显然在停止金融犯罪方面的表现是很不好的，那么是不是在其他方面表现得特别好，所以获得了美国司法部的青睐、庇护呢？留待世人评说。</p><p><b>展望孟晚舟引渡案</b></p><p>这次开庭，法院将决定孟晚舟律师提供的有关“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否符合“真实的可能性”标准。如果裁定符合，这些证据将纳入审理范围；如果裁定不符合，这些证据将不予考虑。</p><p>之后将是对被纳入的证据进行审理，双重犯罪被确定后，如果程序滥用（包括政治滥用、非法拘留、控方虚假陈述和实质性遗漏）和证据充分中有任何一项被判成立，引渡程序就会被终止。如果这两项被判都不成立，那么引渡程序就不能终止。当然辩方还可以上诉。</p><p>霍姆斯法官要求双方精简听证会日程，明年三四月份确定程序滥用是否成立，五六月份确定证据充分是否成立。此案在明年夏季前终结。到时，我们才知道结果。</p><p>我建议霍姆斯法官这样做：不接受辩方律师提供的有关“控方虚假陈述及实质性遗漏”的证据，给汇丰银行和美国司法部一点面子。之后审理“政治滥用”和“非法拘留”的证据时，判定“非法拘留”成立，因此终止引渡程序，孟晚舟回国。</p><p>当然，这似乎是加拿大司法当局打脸加拿大政府当局，然而自己人为了维持国家良好的外交环境受点委屈算不得什么。再说，这也显得加拿大的立法、司法、行政三权分立还是坚不可摧的，也不失为一件光彩的事。</p><p>至于要不要判定“政治滥用”成立，就看十一月美国大选结果了。特朗普连任，就判不成立；特朗普不连任，就判成立。</p><p>目前看来特朗普连任没有悬念，因为他声称只有选举被操纵，自己才可能输掉，届时需要最高法院裁决。而最高法院的女法官金斯伯格不久前去世了，特朗普得以提名极端保守派代表巴雷特接替她，这样最高法院9名大法官中至少有5名将是支持特朗普的。特朗普毫不掩饰提名巴雷特“服务”大选的用意。</p><p>所以特朗普现在几乎是处于不败之地：如果计票赢了，就赢了；如果计票输了，那么肯定选举被操纵，让最高法院裁决，最高法院裁决他赢了，他又赢了。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/5317b976610a3a37f4142ac865006c29\" tg-width=\"1000\" tg-height=\"750\"></p><p>在接受媒体采访时，面对记者“是否会承诺和平的权力交接”这一问题时，特朗普并没有给出正面回答，而是表示“我们要看看会发生什么”。这一次特朗普又一次把他的“谈判艺术”发挥到了极致，这一招叫“尾大不掉”，不选我，我就死给你看。</p><p>当然，巴雷特的提名尚需两院通过。民主党是否甘愿臣服于这个霸道总统，也是一个变数。对霸道领导特别警惕的“德国之声”评论说，这一人事决定给美国本已接近燃点的政治氛围火上浇油，这个国家陷入自南北战争以来最严重的分裂。</p><p>孟晚舟、华为只是特朗普贸易谈判的一个筹码，而贸易谈判又是他竞选的一个筹码。这个案子本身的是非曲直已经失去意义。</p><p>ITSR不是完全禁止和伊朗贸易往来，而是某些技术、产品禁运。其中“再出口管辖”的规定禁止任何实体或个人把美国的受控产品或不符合微量例外原则（美国成分小于10%）的非受控产品与伊朗的实体和个人或黑名单对象进行交易。在伊朗有业务的电信厂商此前有四家，爱立信、诺基亚、华为、中兴。中兴违规，被美国制裁了。</p><p>美国政府起诉华为违反美国伊朗制裁令，华为不服，还在打官司，最终结果还没有出来，看来华为身正不怕影子斜，不会屈服。美国政府只好另辟蹊径，以多年来遏制华为在美国市场发展的借口“数据安全、国家安全”为由制裁华为，禁芯片、禁操作系统、禁一切致命的技术，让华为进入极限生存状态。</p><p>美加剥夺了孟晚舟至少两年半的自由，让她无法工作，无法正常地生活，承受着巨大的精神、心理压力，度日如年。中秋又至，她和老父亲、四个孩子心里多少苦楚，又能如何，只能望月兴叹，千里共婵娟了。</p><p>强权即公理（Might is right），是第一次世界大战以来人类急切希望打破的原则，因为一战让人类看到实践这个原则会将人类引向惨烈的毁灭，二战更让人们坚定了打破这个所谓原则的信念。此后国际社会做了很多努力，世界越来越走向正义、和平。在这个过程中，美国的确也做了不少贡献。然而最近几年美国国内局势的发展及其导致的国际局势的发展让人们担忧，但愿这只是历史的短暂的退步。</p><p>在此期间，我们不要怨天尤人，而是要抓紧时间，把自己的事情做好，继续推进改革开放，增强社会创新能力，这样才能不再受制于人。</p><p>百年世界大变局，是挑战，也是机遇。不怨胜己者，不求外物，反求诸己，苦练内功，静待转机。昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。</p>","collect":0,"html":"<!DOCTYPE html>\n<html>\n<head>\n<meta http-equiv=\"Content-Type\" content=\"text/html; charset=utf-8\" />\n<meta name=\"viewport\" content=\"width=device-width,initial-scale=1.0,minimum-scale=1.0,maximum-scale=1.0,user-scalable=no\"/>\n<meta name=\"format-detection\" content=\"telephone=no,email=no,address=no\" />\n<title>今天孟晚舟再次出庭，到底会不会被引渡？</title>\n<style type=\"text/css\">\na,abbr,acronym,address,applet,article,aside,audio,b,big,blockquote,body,canvas,caption,center,cite,code,dd,del,details,dfn,div,dl,dt,\nem,embed,fieldset,figcaption,figure,footer,form,h1,h2,h3,h4,h5,h6,header,hgroup,html,i,iframe,img,ins,kbd,label,legend,li,mark,menu,nav,\nobject,ol,output,p,pre,q,ruby,s,samp,section,small,span,strike,strong,sub,summary,sup,table,tbody,td,tfoot,th,thead,time,tr,tt,u,ul,var,video{ font:inherit;margin:0;padding:0;vertical-align:baseline;border:0 }\nbody{ font-size:16px; line-height:1.5; color:#999; background:transparent; }\n.wrapper{ overflow:hidden;word-break:break-all;padding:10px; }\nh1,h2{ font-weight:normal; line-height:1.35; margin-bottom:.6em; }\nh3,h4,h5,h6{ line-height:1.35; margin-bottom:1em; }\nh1{ font-size:24px; }\nh2{ font-size:20px; }\nh3{ font-size:18px; }\nh4{ font-size:16px; }\nh5{ font-size:14px; }\nh6{ font-size:12px; }\np,ul,ol,blockquote,dl,table{ margin:1.2em 0; }\nul,ol{ margin-left:2em; }\nul{ list-style:disc; 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21:41</p>\n</div>\n\n</a>\n\n\n</h4>\n\n</header>\n<article>\n<p>当地时间9月28日，孟晚舟在加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院再次出庭，此次庭审将持续四天。</p><p>2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华机场被拘押，600多天里，加拿大法院多次开庭，过程相当复杂。</p><p>那么这次庭审又是关于什么？孟晚舟到底被指控了什么罪？到底有没有罪？会不会被引渡到美国？</p><p>之前很多证据不能公开、没有公开，现在有些已经公开，我们一起从头看一下。</p><p><b>引渡和引渡案审理的三个阶段</b></p><p>引渡（extradition）是指一国把在该国境内的被其他国家指控为犯罪或是已经被判刑的人，根据相关国家的请求将其移交给请求国审判或处罚。引渡是国际司法协助的一项重要制度，是国家有效行使管辖权和制裁犯罪的重要保障。</p><p>2018年8月22日，纽约东区法院签发针对孟晚舟的国际逮捕令。加拿大和美国签有引渡条约，美国作为引渡的请求国（the Requesting State）向加拿大提交了“案件记录”（Record of Case，简称ROC），随后又提交了“补充案件记录”（Supplemental Record of Case，简称SROC），指控孟晚舟违反了美国“伊朗交易和制裁令”（Iranian Transactions and Sanctions Regulations，简称ITSR），要求加拿大将孟晚舟引渡到美国。</p><p>ITSR是2012年10月美国财政部外国资产控制办公室对此前2月颁布的伊朗禁令的改称。美国对伊朗的制裁源于2010年7月1日奥巴马总统签署的一揽子制裁伊朗法案。美国对伊朗制裁的法律规定非常繁复，但目标集中在伊朗的石油能源业、伊朗革命卫队所控实体、伊朗银行、保险公司，并禁止美国金融机构参与相关交易。</p><p>引渡案件的审理一般有三个阶段，首先要确定是否构成双重犯罪（dual criminality），即<b>引渡请求国指控的行为在被请求国是否也构成犯罪，如果不是，就不能引渡。这是引渡法的核心问题。</b>双重犯罪的原则基于互惠主义（reciprocity）。如果一个行为在A国不构成犯罪，那么它肯定不会要求B国引渡行为人。所以，B国要求引渡此类行为人的请求也就不应该被答应。</p><p>如果确定符合双重犯罪的标准，接下来是看程序是否公正，有没有程序滥用（abuse of process）；如果有程序不公正的情况，不予引渡；最后再看证据是否充分（sufficiency of the evidence），如果证据不充分，也不予引渡。这是引渡案审理的三部曲。</p><p>此外，还有一个证据接受的问题。辩方举证的证据必须具有“真实的可能性”（air of reality），法院才能接受，纳入审理范围。也就是说，在法官看来，辩方的举证看起来足够靠谱，不是胡搅蛮缠，就可以作为审理的依据。</p><p>孟晚舟律师和法院召开几次案件管理会议（case management conference，简称CMC）后，法院确定了初步的计划表，基本上也是按照这三个步骤推进。期间因为新冠病毒疫情严重推迟了。先是裁决双重犯罪是否成立，然后裁决有没有程序滥用，这里又分为三个分支，非法拘留（unlawful detention）、政治滥用（political abuse）、控方虚假陈述和实质性遗漏（Misstatements or material omissions）。最后的步骤是证据充分（sufficiency of the evidence）。</p><p>目前，孟晚舟案第一步已经结束，2020年5月27日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院公布了孟晚舟引渡案的第一个判决结果，裁定孟晚舟引渡案符合“双重犯罪”标准，因此不能终止引渡程序，于是案件审理进入第二阶段。</p><p>辩方呈堂的非法拘留和政治滥用的证据，法院已经接受，将作为审理的依据。这次开庭要决定第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否可以被接受，引入抗辩。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/675e89cd71205163e7423058bdfa128f\" tg-width=\"900\" tg-height=\"506\"></p><p>我们首先一起来看一下第一阶段的具体情况。</p><p><b>孟晚舟案审理的第一阶段：双重犯罪</b></p><p>裁定双重犯罪的判决书由加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院副首席法官希瑟·霍姆斯撰写。判决书很长，援引了从1905年开始的很多引渡判例，总之判定双重犯罪成立。</p><p>然而加拿大三年前就废除了对伊朗的禁令，至今没有恢复，也就是说加拿大并没有引发美国引渡要求的相关法律，在加拿大这根本不是犯罪，那么怎么判定双重犯罪呢？这也是本案最叫人疑惑的一点。</p><p>在判决之前，很多人都认为，因为加拿大根本没有这个罪，所以双重犯罪不可能成立，都预计孟晚舟会当庭释放，结果判决让他们大跌眼镜。</p><p><b>霍姆斯法官认为孟晚舟案的本质是“欺诈罪”（fraud）（如果美国的指控成立的话），而“欺诈罪”在加拿大也有，所以构成双重犯罪。</b></p><p>霍姆斯法官在判决书中指出，罪行、罪名不需要对应得很工整，重要的是看“罪行的实质”。</p><p>那么欺诈罪怎么才能判定呢？要判定欺诈罪的犯罪行为（actus reus）成立，必须证明以下两点：一是存在被禁止的相关行为（the prohibited act），欺骗、隐瞒、造假或者其它行为；二是这个行为导致对方遭受损失，或者承担了遭受经济损失的风险，称为剥夺（deprivation）。</p><p>相应的，欺诈罪的犯罪意图（mens rea）也需两点来证明，一是主观知道该行为是被禁止的行为；二是主观知道该行为可能会导致对方遭受损失，或者承担遭受经济损失的风险。</p><p><b>这就是欺诈罪的三个要素，意图、行为、损失。</b></p><p>那么孟晚舟被指控欺诈了谁呢？欺诈了汇丰银行（HSBC）。在美国交给加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖了华为在伊朗业务的全貌以及华为和Skycom的真实关系，导致汇丰银行违规使用美国银行系统给Skycom公司结算了汇款，并错误地决定延续和华为的业务，这使得汇丰银行违反了美国对伊朗的禁令ITSR，可能会受到美国政府的处罚，承担了遭受经济损失和名誉损失的风险。</p><p>理论上讲，如果汇丰银行认为孟晚舟欺诈了它，那么应该由它来起诉孟晚舟；如果美国司法部认为汇丰银行违反了它的伊朗禁令，那么它应该起诉汇丰银行。然而，美国政府却直接指控孟晚舟，并借助美加引渡协议，跨国拘捕，企图引渡。</p><p>此前有消息传出，在加拿大拘捕孟晚舟之前，美国曾试图让其它十几个和美国有引渡安排的国家拘捕孟晚舟，但没有实现。这个消息看来是有一定道理的，不然美国也不会最终通过没有伊朗禁令的加拿大拘捕孟晚舟，搞得双重犯罪的认定不伦不类，十分牵强，大法官写了这么长的判决书才勉强圆了逻辑，吃相很难看。</p><p>霍姆斯法官判定双重犯罪成立，意味着她认为孟晚舟被指控的行为在加拿大也构成欺诈罪。然而，根据欺诈罪的两大要件，行为和损失，如果一个人在加拿大进行了孟晚舟被指控的行为，银行是不可能发生损失的，因为加拿大没有伊朗禁令。所以第二要件不成立，欺诈罪也就不成立。</p><p>如何解决这个逻辑和法理上的矛盾呢？霍姆斯大法官再次强调要看“实质”。她指出，孟案的实质不是她被指控的行为违反了美国禁令，而是为了获得金融服务欺诈银行。就算不考虑美国禁令，银行也有可能遭受其它损失，或者承担遭受其它损失的风险。</p><p>然而这个“也有可能”的解释同样很牵强，欺诈罪的成立必须要证明，损失是实际的、重大的，不是假设的、非重大的；而且这个行为和损失之间要有因果关系（causal connection），而不是理论推导的、薄弱的联系。</p><p>其实，如果离开美国伊朗禁令，孟晚舟被指控的行为在很多国家都很难构成欺诈罪，因为损失不成立。</p><p>对此，霍姆斯大法官又一次指出要看实质（essence）、看背景（context），而不是具体事实（specific facts），她还援引了好几个引渡判例，如做伪证的、逃税的等等，来证明她的观点。然而，在那些案件中，被大而化之的“具体事实”都不是案件中最最重大的、可以改变案件性质的事实，比如做伪证的被告宣誓的对象不是加拿大人。</p><p>不管怎么样，法院已经宣判双重犯罪成立，引渡程序不能终止，孟晚舟引渡案第一阶段已经结束，由此进入第二阶段，开始审理是否存在程序滥用（abuse of process）。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/bf29bcf9394f18c6c87d4ff594840e9d\" tg-width=\"1080\" tg-height=\"720\"></p><p><b>孟晚舟引渡案第二阶段：程序滥用</b></p><p>2019年12月10日，霍姆斯法官判决同意孟晚舟律师提出的申请，要求加拿大司法部长交出更多与孟晚舟被捕有关的证据和文件。</p><p>霍姆斯法官在裁决书中写道，她发现加拿大司法部长提供的证据存在“引人注意的漏洞”，比如，为什么加拿大边境服务局（CBSA）非法将其要求孟晚舟提交的密码，移交给了加拿大皇家骑警（RCMP）；为什么皇家骑警错误地将孟女士随身设备的序列号、其他标识符、密码发送给了美国联邦调查局（FBI）。</p><p>这个判决后，加拿大司法部长公开了部分文件。然而，加拿大政府在公开的部分文件中，以信息敏感、危及国家安全为由，遮盖了大量内容。2020年8月17日，法院再次开庭，孟晚舟的律师申请公开这部分被遮盖的内容。</p><p>这些文件内容公开后，可以确凿地推出如下结论：</p><ul><li><p>孟晚舟在机场被逮捕的过程中，加拿大相关执法部门违反法院立即逮捕的命令，变更逮捕计划，以便为美国执法机构（如FBI）非法搜集用于刑事检控孟晚舟的证据；</p></li><li><p>边境服务局滥用海关检查的权力和程序，进行非法的秘密刑事调查；</p></li><li><p>非法扣留孟晚舟，扣押手机并强迫交出手机密码，非法转移给皇家骑警；</p></li><li><p>非法搜查行李并扣押行李中的电子设备；</p></li><li><p>非法盘问与美国刑事起诉书内容有关的问题。</p></li></ul><p>也就是说，为了美国当局的利益，加拿大执法机构在策划、实施逮捕行动的过程中存在几类违法行为：</p><ul><li><p>违反法院要求立即逮捕孟晚舟的命令，故意延迟逮捕；</p></li><li><p>滥用海关检查的权力进行非法的秘密刑事调查；</p></li><li><p>试图隐瞒上述违法行为。</p></li></ul><p>这构成了<b>非法拘留</b>（unlawful detention）。这是引渡案审理的第二阶段程序滥用的一个分支。</p><p>另外一个分支是<b>政治滥用</b>（political abuse），如果引渡要求是出于政治目的，而非司法目的，那么也可以予以拒绝。</p><p>在西方，国家是国家，政府是政府，立法、司法、行政三权分立。司法碰政治问题，政治用司法手段，都是大忌，因为这直接撼动了三权分立的基石。</p><p>政治滥用就是指行政部门（即狭义的政府）不公正地利用司法手段谋求政治利益。孟晚舟引渡案其实是一个政治事件，这一点相当明显，几乎没有人不同意，不管它在左右派的光谱上的立场坐标如何。特朗普和他的幕僚们曾经在多个场合有过极为露骨的表达。比如，2018年12月12日，孟晚舟被拘捕12天后，特朗普评论孟案时就说：“如果我认为这对达成有史以来最大的贸易交易有帮助的话，我肯定会干预，如果我认为有必要的话。”</p><p>2018年6月，美国商务部部长Wilbur Ross在接受采访时确认华为是合规的：“我听到很多有关华为的谣言，到目前为止，我不认为我们商务部发现了任何华为违规的行为。”但是8个月之后，这个部长的态度来了个180度大转弯，公开指控华为和孟晚舟，强调特朗普政府对违反美国制裁令的行为零容忍。</p><p>这是为什么呢？美国前检察官Einar Tangen解释到：“很显然，这是来自上头的指示。特朗普表明，这是他要在贸易战中用的一张牌。”他义愤填膺地表示：“我们应该是一个文明的社会，应该比过去更文明，然而现在，<b>他（特朗普）实际上就是绑架了她（孟晚舟），然后向她的父亲和中国政府索要赎金，为了他自己的政治利益。</b>”</p><p>加拿大最高法院前法官Louis Arbour认为：“这个引渡请求是基于美国对伊朗的单方面制裁的，试图迫使伊朗重新谈判核武器问题。这个不是联合国的制裁，而是美国的制裁，加拿大的外交政策并不同意这个策略。此外，这个引渡手段针对美国公司商业上的竞争对手华为。有很多理由要求我们以高度怀疑的态度去看这个引渡案。”</p><p>美国前国家安全事务助理博尔顿在刚刚出版的新书中写道，2019年特朗普急于想要通过起诉孟晚舟打击华为，借以在中美贸易谈判中获得更多利益，最主要的是帮助特朗普赢得2020年大选。由此可见，对孟晚舟的引渡起诉，完全是政治驱动的。</p><p>对于孟晚舟案的政治含义，加拿大也是心知肚明。不久前公开的加拿大安全情报局的文件显示，在逮捕孟晚舟之前，加拿大就知道这是一个高度政治化的事件，并会带来很大的冲击波和全球影响，对中加关系产生重大影响。</p><p>加拿大总理特鲁多也在孟晚舟被捕一年后对媒体表示，在解决孟晚舟和中国逮捕两个加拿大人的问题之前，美国和中国不应该签订贸易协议。</p><p>由此可见，孟晚舟案就是美加政治天平上的一个筹码，绝不是单纯的“司法案件”。政治滥用的痕迹太明显了。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/2c0d54dbdbe9b6f69b212bd2fea7d2cf\" tg-width=\"1050\" tg-height=\"788\"></p><p><b>孟晚舟引渡案目前进展</b></p><p>9月28日法院再次开庭，将决定是否接受辩方在程序滥用阶段提供的第三分支的证据，即美国提交加拿大的“案件记录”存在很多虚假陈述和实质性的遗漏。主要有四个方面的证据。</p><p><b>虚假陈述和实质性遗漏</b></p><p>美国政府提交给加拿大的“案件记录”（ROC和SROC）中唯一的关键证据是2013年8月22日孟晚舟给汇丰银行做的PPT陈述。美国政府也没有将全文提交给加拿大，只是提交了一个总结，声称孟晚舟在陈述时隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系，导致汇丰银行做出错误的判断，继续开展和华为的业务，承担了遭受可能的惩罚的风险，因此孟晚舟构成欺诈罪。</p><p>这份16页的PPT现已公开，封面为“信任·合规·合作”，介绍了华为如何确保在伊朗的运营遵守联合国以及美国、欧盟等适用的法律法规、制裁等要求。</p><p>在第六页上介绍了与Skycom的关系：“Skycom是华为的业务伙伴，在伊朗和华为一起进行销售和服务的工作。”“华为在伊朗从事正常的商业活动，提供符合全球标准（如ITU／3GPP）及美国、欧盟出口管制要求的民用电信解决方案。华为与当地供应商、分销商和运营商合作过程中，严格遵守我们业已建立的商业行为准则。”</p><p>第七页上详细介绍了华为和Skycom之间的股权关系，从开始到终结，介绍得一清二楚。看完完整的PPT，怎么着也无法得出“孟晚舟隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系”的结论。</p><p>再说，汇丰银行难道就只凭孟晚舟的这个陈述就决定继续和华为合作吗？作为全球最大的银行集团之一，这样的风险管理是不是太简单了？</p><p><b>汇丰在孟晚舟PPT陈述三年前就了解华为和Skycom的关系</b></p><p>美国提交加拿大的“案件记录”中还提及，从2010年到2014年，汇丰银行为Skycom和第三方之间操作了额度达1亿美金的转账，这违反了伊朗禁令。而孟晚舟对汇丰银行的PPT陈述发生在2013年，是在汇丰银行第一次为Skycom通过美国走帐的三年之后。</p><p>华为与汇丰员工往来的邮件证明，早在2011年，汇丰银行在不同区域、不同业务、不同层级的员工，都了解华为与Skycom的关系，并且操作了Skycom在汇丰的账户业务。汇丰银行早就知道Skycom的情况，怎么能说是孟晚舟三年后的PPT陈述欺诈了他们呢？</p><p>美国提交加拿大的“案件记录”说：“（汇丰）基层员工知道相关情况，而高层员工不知道。”然而，华为员工与汇丰全球银行副总裁、汇丰银行客户服务全球支付及现金管理资深副总裁等高层员工的往来邮件就在那儿，白纸黑字。</p><p>此外，有专家出具证词：“像华为这样的大体量且具有全球重要性的客户，一般会由金融机构的高级员工来服务。汇丰银行在向风险委员会汇报美国制裁法相关事宜时，会对客户进行总体、细致的审查，银行最高层也会参与评估工作，不会仅依赖于客户提供的一份文件。因此，说‘高层不知道’是难以令人信服的。”</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/6a0c883010efbf67b38767e9d37cace9\" tg-width=\"700\" tg-height=\"500\"></p><p><b>汇丰银行承担了一笔9亿美元华为贷款无法偿还的风险？</b></p><p>在美国政府提交加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖华为在伊朗的业务，汇丰银行可能因此承担了一笔9亿美元的华为贷款无法偿还的风险。</p><p>然而，实际情况是，2014年4月30日，汇丰银行和其它8家银行，主动提议为华为两家子公司提供9亿美元的授信额度（facility agreement）。2014年7月25日，基于以上提议，最终26家银行（包括汇丰银行）提供了16亿美元的授信额度。其中汇丰银行只提供了8000万美元的授信额度。授信额度未被华为使用，于2017年6月20日被华为取消，于2017年7月31日正式生效。</p><p>虽然并未使用这笔额度，华为还是为“2014授信安排”向相关银行支付了费用和开支，其中包括1530万美元的“安排费”（arrangement fee）。华为还支付给了汇丰银行一笔10万欧元的协调费（coordination fee）和4310欧元的其它费用。这些费用都是不可退还，也不可抵销未支付的其它费用。也就是说，汇丰银行不仅没有经济损失，还小赚了一票。</p><p><b>孟晚舟迫使汇丰银行走美国金融系统的结算途径？</b></p><p>这可能是最匪夷所思的一点。美国政府称，汇丰银行通过美国金融系统的结算途径为Skycom向Networkers付账，因而违反美国政府伊朗制裁令（ITSR），遭受了损失，或面临遭受损失的风险，所以构成了孟晚舟的“欺诈罪”。</p><p>然而专家证人指出，除了传统的美元结算路径，银行还有其它不经由美国金融系统的结算途径，比如境外USD CHATS（Clearing House Automated Transfer System）就是其中之一。<b>如果汇丰银行选择从USD CHATS等路径走帐，就不违反美国政府伊朗禁令。但它却没有选择这样做，这是银行的责任，而不是客户的责任。</b>孟晚舟在汇丰银行选择什么清算路径方面不可能有任何作用、影响力、控制权。</p><p>也就是说汇丰银行明知道通过美国金融系统为Skycom向Networkers付款，是违反美国伊朗禁令的，然而还是这样做了，然后说自己违法了，遭受了损失，或有遭受损失的风险。这样一来，“欺诈罪”的行为、损失两个要件都有了，所以孟晚舟的“欺诈罪”也就成立了。这脑回路是不是有点清奇？</p><p><b>汇丰银行在孟案中扮演的角色</b></p><p>被美国指认涉嫌所谓华为违令案的银行除了汇丰，还有其他三家。然而那三家都没有向美国政府提供任何证据，只有汇丰银行十分配合。</p><p>汇丰银行由苏格兰人托玛斯·萨瑟兰德于1864年在香港发起，1865年3月3日正式在香港创立，一个月后在上海的分行开始营业。汇丰银行现在是香港最大的注册银行，以及香港三大发钞银行之一。</p><p>汇丰银行由于历史渊源等原因，深受走向海外的中国公司的信任。然而，这家百年老店进入21世纪以来曾经为墨西哥、哥伦比亚等毒枭洗钱，被美国司法部称为“令人震惊的监管失败”。</p><p>2013年7月，让汇丰银行苦恼多时的洗钱案终于迎来了宣判。美国联邦法院最终裁定，作为惩戒，汇丰银行需缴纳约19亿美元的罚金。</p><p>此前的2012年12月，汇丰银行与美国监管机构达成了“暂缓起诉协议”，除缴纳罚金外，还需要约束银行高管的奖金，还将面临长达5年的法院监管。如果表现不佳，那么政府还是会起诉，进一步的罚款不算，很可能某些高管还有牢狱之灾。</p><p>2013年8月22日，也就是在汇丰被罚19亿美金之后一个月，汇丰银行负责亚太区的全球副总裁亚伦·托马斯和孟晚舟会面，讨论合规问题。这次会见，到底是谁先约的谁，双方各持一词。有匿名证人作证是托马斯多次约见孟晚舟。当然在没有更多的证据的前提下，我们无法判断。</p><p>理论上，第一次讨论合规问题，又没有什么分歧冲突，双方负责合规的相关人员碰头讨论就好了，不需要这么高层的人出面。然而托马斯亲自出面。而且没有约在汇丰公办楼里，而在一个咖啡馆。双方其他人员都没参加，就托马斯、孟晚舟和翻译三个人。此后托马斯索要孟晚舟的PPT，拿到后称“我很满意”。这份PPT成为孟晚舟案美国政府提交的唯一的关键证据。现在，汇丰银行称，托马斯已经离开汇丰银行，无法联系上。</p><p>最近，“FinCEN报告”再次揭开了汇丰银行的面纱。FinCEN全称是The Financial Crimes Enforcement Network（金融犯罪执法网络），是美国财政部下属机构，负责检测和预防金融犯罪。过去16个月，共计有2657个FinCEN文件泄漏出来，其中核心是2100个“可疑活动报告”（Suspicious Activity Report，简称SAR）, 记录了在美国营业的各个跨国金融机构向FinCen提交的客户可疑交易活动，时间跨度1999年～2017年。</p><p>这些文件被分享给了“调查记者国际联盟”，来自88个国家和地区的400多名记者参与了调查分析，撰写了报告。报告一出，举世震惊。9月21日，欧洲金融股集体大幅下挫。</p><p>可疑活动并非金融犯罪的证据。但在报告中也显示，即使银行已注意到这些有着高度可疑的资金活动，却仍长期且持续地提供服务，其中最为人所关注的是五大银行：汇丰、德意志银行、摩根大通、渣打、纽约梅隆，牵涉总金额高达2万亿美元。汇丰、摩根大通和德意志银行被发现即使在罪犯被捕后还参与了犯罪资金的流动，嫌犯就更不用说了。</p><p>2013至2017年，美国汇丰所上传报告中可发现16家可疑且资讯不详的空壳公司，汇丰替这些空壳公司经手处理了近7000笔可疑交易，金额将近15亿美元。其中有9亿，被调查记者国际联盟的调查团队强烈质疑涉及了金融犯罪。</p><p>理论上讲，在所有银行中，汇丰最不应该出事。因为它从2013年开始处于美国政府的密切监控下。有报告指出，政府派去汇丰的监管大员向美国司法部递交了一次又一次警示报告，提请美国司法部注意汇丰的违规风险。然而美国司法部视若无睹，迄今没有对汇丰采取任何措施。既没有进一步的罚款，更没有追究任何一名高管的民事刑事责任，包括那位从孟晚舟那儿获得PPT的托马斯。</p><p>汇丰银行显然在停止金融犯罪方面的表现是很不好的，那么是不是在其他方面表现得特别好，所以获得了美国司法部的青睐、庇护呢？留待世人评说。</p><p><b>展望孟晚舟引渡案</b></p><p>这次开庭，法院将决定孟晚舟律师提供的有关“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否符合“真实的可能性”标准。如果裁定符合，这些证据将纳入审理范围；如果裁定不符合，这些证据将不予考虑。</p><p>之后将是对被纳入的证据进行审理，双重犯罪被确定后，如果程序滥用（包括政治滥用、非法拘留、控方虚假陈述和实质性遗漏）和证据充分中有任何一项被判成立，引渡程序就会被终止。如果这两项被判都不成立，那么引渡程序就不能终止。当然辩方还可以上诉。</p><p>霍姆斯法官要求双方精简听证会日程，明年三四月份确定程序滥用是否成立，五六月份确定证据充分是否成立。此案在明年夏季前终结。到时，我们才知道结果。</p><p>我建议霍姆斯法官这样做：不接受辩方律师提供的有关“控方虚假陈述及实质性遗漏”的证据，给汇丰银行和美国司法部一点面子。之后审理“政治滥用”和“非法拘留”的证据时，判定“非法拘留”成立，因此终止引渡程序，孟晚舟回国。</p><p>当然，这似乎是加拿大司法当局打脸加拿大政府当局，然而自己人为了维持国家良好的外交环境受点委屈算不得什么。再说，这也显得加拿大的立法、司法、行政三权分立还是坚不可摧的，也不失为一件光彩的事。</p><p>至于要不要判定“政治滥用”成立，就看十一月美国大选结果了。特朗普连任，就判不成立；特朗普不连任，就判成立。</p><p>目前看来特朗普连任没有悬念，因为他声称只有选举被操纵，自己才可能输掉，届时需要最高法院裁决。而最高法院的女法官金斯伯格不久前去世了，特朗普得以提名极端保守派代表巴雷特接替她，这样最高法院9名大法官中至少有5名将是支持特朗普的。特朗普毫不掩饰提名巴雷特“服务”大选的用意。</p><p>所以特朗普现在几乎是处于不败之地：如果计票赢了，就赢了；如果计票输了，那么肯定选举被操纵，让最高法院裁决，最高法院裁决他赢了，他又赢了。</p><p><img src=\"https://static.tigerbbs.com/5317b976610a3a37f4142ac865006c29\" tg-width=\"1000\" tg-height=\"750\"></p><p>在接受媒体采访时，面对记者“是否会承诺和平的权力交接”这一问题时，特朗普并没有给出正面回答，而是表示“我们要看看会发生什么”。这一次特朗普又一次把他的“谈判艺术”发挥到了极致，这一招叫“尾大不掉”，不选我，我就死给你看。</p><p>当然，巴雷特的提名尚需两院通过。民主党是否甘愿臣服于这个霸道总统，也是一个变数。对霸道领导特别警惕的“德国之声”评论说，这一人事决定给美国本已接近燃点的政治氛围火上浇油，这个国家陷入自南北战争以来最严重的分裂。</p><p>孟晚舟、华为只是特朗普贸易谈判的一个筹码，而贸易谈判又是他竞选的一个筹码。这个案子本身的是非曲直已经失去意义。</p><p>ITSR不是完全禁止和伊朗贸易往来，而是某些技术、产品禁运。其中“再出口管辖”的规定禁止任何实体或个人把美国的受控产品或不符合微量例外原则（美国成分小于10%）的非受控产品与伊朗的实体和个人或黑名单对象进行交易。在伊朗有业务的电信厂商此前有四家，爱立信、诺基亚、华为、中兴。中兴违规，被美国制裁了。</p><p>美国政府起诉华为违反美国伊朗制裁令，华为不服，还在打官司，最终结果还没有出来，看来华为身正不怕影子斜，不会屈服。美国政府只好另辟蹊径，以多年来遏制华为在美国市场发展的借口“数据安全、国家安全”为由制裁华为，禁芯片、禁操作系统、禁一切致命的技术，让华为进入极限生存状态。</p><p>美加剥夺了孟晚舟至少两年半的自由，让她无法工作，无法正常地生活，承受着巨大的精神、心理压力，度日如年。中秋又至，她和老父亲、四个孩子心里多少苦楚，又能如何，只能望月兴叹，千里共婵娟了。</p><p>强权即公理（Might is right），是第一次世界大战以来人类急切希望打破的原则，因为一战让人类看到实践这个原则会将人类引向惨烈的毁灭，二战更让人们坚定了打破这个所谓原则的信念。此后国际社会做了很多努力，世界越来越走向正义、和平。在这个过程中，美国的确也做了不少贡献。然而最近几年美国国内局势的发展及其导致的国际局势的发展让人们担忧，但愿这只是历史的短暂的退步。</p><p>在此期间，我们不要怨天尤人，而是要抓紧时间，把自己的事情做好，继续推进改革开放，增强社会创新能力，这样才能不再受制于人。</p><p>百年世界大变局，是挑战，也是机遇。不怨胜己者，不求外物，反求诸己，苦练内功，静待转机。昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。</p>\n\n</article>\n</div>\n</body>\n</html>\n","type":0,"thumbnail":"https://static.tigerbbs.com/675e89cd71205163e7423058bdfa128f","relate_stocks":{},"is_english":false,"share_image_url":"https://static.laohu8.com/e9f99090a1c2ed51c021029395664489","article_id":"1183960752","content_text":"当地时间9月28日，孟晚舟在加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院再次出庭，此次庭审将持续四天。2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华机场被拘押，600多天里，加拿大法院多次开庭，过程相当复杂。那么这次庭审又是关于什么？孟晚舟到底被指控了什么罪？到底有没有罪？会不会被引渡到美国？之前很多证据不能公开、没有公开，现在有些已经公开，我们一起从头看一下。引渡和引渡案审理的三个阶段引渡（extradition）是指一国把在该国境内的被其他国家指控为犯罪或是已经被判刑的人，根据相关国家的请求将其移交给请求国审判或处罚。引渡是国际司法协助的一项重要制度，是国家有效行使管辖权和制裁犯罪的重要保障。2018年8月22日，纽约东区法院签发针对孟晚舟的国际逮捕令。加拿大和美国签有引渡条约，美国作为引渡的请求国（the Requesting State）向加拿大提交了“案件记录”（Record of Case，简称ROC），随后又提交了“补充案件记录”（Supplemental Record of Case，简称SROC），指控孟晚舟违反了美国“伊朗交易和制裁令”（Iranian Transactions and Sanctions Regulations，简称ITSR），要求加拿大将孟晚舟引渡到美国。ITSR是2012年10月美国财政部外国资产控制办公室对此前2月颁布的伊朗禁令的改称。美国对伊朗的制裁源于2010年7月1日奥巴马总统签署的一揽子制裁伊朗法案。美国对伊朗制裁的法律规定非常繁复，但目标集中在伊朗的石油能源业、伊朗革命卫队所控实体、伊朗银行、保险公司，并禁止美国金融机构参与相关交易。引渡案件的审理一般有三个阶段，首先要确定是否构成双重犯罪（dual criminality），即引渡请求国指控的行为在被请求国是否也构成犯罪，如果不是，就不能引渡。这是引渡法的核心问题。双重犯罪的原则基于互惠主义（reciprocity）。如果一个行为在A国不构成犯罪，那么它肯定不会要求B国引渡行为人。所以，B国要求引渡此类行为人的请求也就不应该被答应。如果确定符合双重犯罪的标准，接下来是看程序是否公正，有没有程序滥用（abuse of process）；如果有程序不公正的情况，不予引渡；最后再看证据是否充分（sufficiency of the evidence），如果证据不充分，也不予引渡。这是引渡案审理的三部曲。此外，还有一个证据接受的问题。辩方举证的证据必须具有“真实的可能性”（air of reality），法院才能接受，纳入审理范围。也就是说，在法官看来，辩方的举证看起来足够靠谱，不是胡搅蛮缠，就可以作为审理的依据。孟晚舟律师和法院召开几次案件管理会议（case management conference，简称CMC）后，法院确定了初步的计划表，基本上也是按照这三个步骤推进。期间因为新冠病毒疫情严重推迟了。先是裁决双重犯罪是否成立，然后裁决有没有程序滥用，这里又分为三个分支，非法拘留（unlawful detention）、政治滥用（political abuse）、控方虚假陈述和实质性遗漏（Misstatements or material omissions）。最后的步骤是证据充分（sufficiency of the evidence）。目前，孟晚舟案第一步已经结束，2020年5月27日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院公布了孟晚舟引渡案的第一个判决结果，裁定孟晚舟引渡案符合“双重犯罪”标准，因此不能终止引渡程序，于是案件审理进入第二阶段。辩方呈堂的非法拘留和政治滥用的证据，法院已经接受，将作为审理的依据。这次开庭要决定第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否可以被接受，引入抗辩。我们首先一起来看一下第一阶段的具体情况。孟晚舟案审理的第一阶段：双重犯罪裁定双重犯罪的判决书由加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院副首席法官希瑟·霍姆斯撰写。判决书很长，援引了从1905年开始的很多引渡判例，总之判定双重犯罪成立。然而加拿大三年前就废除了对伊朗的禁令，至今没有恢复，也就是说加拿大并没有引发美国引渡要求的相关法律，在加拿大这根本不是犯罪，那么怎么判定双重犯罪呢？这也是本案最叫人疑惑的一点。在判决之前，很多人都认为，因为加拿大根本没有这个罪，所以双重犯罪不可能成立，都预计孟晚舟会当庭释放，结果判决让他们大跌眼镜。霍姆斯法官认为孟晚舟案的本质是“欺诈罪”（fraud）（如果美国的指控成立的话），而“欺诈罪”在加拿大也有，所以构成双重犯罪。霍姆斯法官在判决书中指出，罪行、罪名不需要对应得很工整，重要的是看“罪行的实质”。那么欺诈罪怎么才能判定呢？要判定欺诈罪的犯罪行为（actus reus）成立，必须证明以下两点：一是存在被禁止的相关行为（the prohibited act），欺骗、隐瞒、造假或者其它行为；二是这个行为导致对方遭受损失，或者承担了遭受经济损失的风险，称为剥夺（deprivation）。相应的，欺诈罪的犯罪意图（mens rea）也需两点来证明，一是主观知道该行为是被禁止的行为；二是主观知道该行为可能会导致对方遭受损失，或者承担遭受经济损失的风险。这就是欺诈罪的三个要素，意图、行为、损失。那么孟晚舟被指控欺诈了谁呢？欺诈了汇丰银行（HSBC）。在美国交给加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖了华为在伊朗业务的全貌以及华为和Skycom的真实关系，导致汇丰银行违规使用美国银行系统给Skycom公司结算了汇款，并错误地决定延续和华为的业务，这使得汇丰银行违反了美国对伊朗的禁令ITSR，可能会受到美国政府的处罚，承担了遭受经济损失和名誉损失的风险。理论上讲，如果汇丰银行认为孟晚舟欺诈了它，那么应该由它来起诉孟晚舟；如果美国司法部认为汇丰银行违反了它的伊朗禁令，那么它应该起诉汇丰银行。然而，美国政府却直接指控孟晚舟，并借助美加引渡协议，跨国拘捕，企图引渡。此前有消息传出，在加拿大拘捕孟晚舟之前，美国曾试图让其它十几个和美国有引渡安排的国家拘捕孟晚舟，但没有实现。这个消息看来是有一定道理的，不然美国也不会最终通过没有伊朗禁令的加拿大拘捕孟晚舟，搞得双重犯罪的认定不伦不类，十分牵强，大法官写了这么长的判决书才勉强圆了逻辑，吃相很难看。霍姆斯法官判定双重犯罪成立，意味着她认为孟晚舟被指控的行为在加拿大也构成欺诈罪。然而，根据欺诈罪的两大要件，行为和损失，如果一个人在加拿大进行了孟晚舟被指控的行为，银行是不可能发生损失的，因为加拿大没有伊朗禁令。所以第二要件不成立，欺诈罪也就不成立。如何解决这个逻辑和法理上的矛盾呢？霍姆斯大法官再次强调要看“实质”。她指出，孟案的实质不是她被指控的行为违反了美国禁令，而是为了获得金融服务欺诈银行。就算不考虑美国禁令，银行也有可能遭受其它损失，或者承担遭受其它损失的风险。然而这个“也有可能”的解释同样很牵强，欺诈罪的成立必须要证明，损失是实际的、重大的，不是假设的、非重大的；而且这个行为和损失之间要有因果关系（causal connection），而不是理论推导的、薄弱的联系。其实，如果离开美国伊朗禁令，孟晚舟被指控的行为在很多国家都很难构成欺诈罪，因为损失不成立。对此，霍姆斯大法官又一次指出要看实质（essence）、看背景（context），而不是具体事实（specific facts），她还援引了好几个引渡判例，如做伪证的、逃税的等等，来证明她的观点。然而，在那些案件中，被大而化之的“具体事实”都不是案件中最最重大的、可以改变案件性质的事实，比如做伪证的被告宣誓的对象不是加拿大人。不管怎么样，法院已经宣判双重犯罪成立，引渡程序不能终止，孟晚舟引渡案第一阶段已经结束，由此进入第二阶段，开始审理是否存在程序滥用（abuse of process）。孟晚舟引渡案第二阶段：程序滥用2019年12月10日，霍姆斯法官判决同意孟晚舟律师提出的申请，要求加拿大司法部长交出更多与孟晚舟被捕有关的证据和文件。霍姆斯法官在裁决书中写道，她发现加拿大司法部长提供的证据存在“引人注意的漏洞”，比如，为什么加拿大边境服务局（CBSA）非法将其要求孟晚舟提交的密码，移交给了加拿大皇家骑警（RCMP）；为什么皇家骑警错误地将孟女士随身设备的序列号、其他标识符、密码发送给了美国联邦调查局（FBI）。这个判决后，加拿大司法部长公开了部分文件。然而，加拿大政府在公开的部分文件中，以信息敏感、危及国家安全为由，遮盖了大量内容。2020年8月17日，法院再次开庭，孟晚舟的律师申请公开这部分被遮盖的内容。这些文件内容公开后，可以确凿地推出如下结论：孟晚舟在机场被逮捕的过程中，加拿大相关执法部门违反法院立即逮捕的命令，变更逮捕计划，以便为美国执法机构（如FBI）非法搜集用于刑事检控孟晚舟的证据；边境服务局滥用海关检查的权力和程序，进行非法的秘密刑事调查；非法扣留孟晚舟，扣押手机并强迫交出手机密码，非法转移给皇家骑警；非法搜查行李并扣押行李中的电子设备；非法盘问与美国刑事起诉书内容有关的问题。也就是说，为了美国当局的利益，加拿大执法机构在策划、实施逮捕行动的过程中存在几类违法行为：违反法院要求立即逮捕孟晚舟的命令，故意延迟逮捕；滥用海关检查的权力进行非法的秘密刑事调查；试图隐瞒上述违法行为。这构成了非法拘留（unlawful detention）。这是引渡案审理的第二阶段程序滥用的一个分支。另外一个分支是政治滥用（political abuse），如果引渡要求是出于政治目的，而非司法目的，那么也可以予以拒绝。在西方，国家是国家，政府是政府，立法、司法、行政三权分立。司法碰政治问题，政治用司法手段，都是大忌，因为这直接撼动了三权分立的基石。政治滥用就是指行政部门（即狭义的政府）不公正地利用司法手段谋求政治利益。孟晚舟引渡案其实是一个政治事件，这一点相当明显，几乎没有人不同意，不管它在左右派的光谱上的立场坐标如何。特朗普和他的幕僚们曾经在多个场合有过极为露骨的表达。比如，2018年12月12日，孟晚舟被拘捕12天后，特朗普评论孟案时就说：“如果我认为这对达成有史以来最大的贸易交易有帮助的话，我肯定会干预，如果我认为有必要的话。”2018年6月，美国商务部部长Wilbur Ross在接受采访时确认华为是合规的：“我听到很多有关华为的谣言，到目前为止，我不认为我们商务部发现了任何华为违规的行为。”但是8个月之后，这个部长的态度来了个180度大转弯，公开指控华为和孟晚舟，强调特朗普政府对违反美国制裁令的行为零容忍。这是为什么呢？美国前检察官Einar Tangen解释到：“很显然，这是来自上头的指示。特朗普表明，这是他要在贸易战中用的一张牌。”他义愤填膺地表示：“我们应该是一个文明的社会，应该比过去更文明，然而现在，他（特朗普）实际上就是绑架了她（孟晚舟），然后向她的父亲和中国政府索要赎金，为了他自己的政治利益。”加拿大最高法院前法官Louis Arbour认为：“这个引渡请求是基于美国对伊朗的单方面制裁的，试图迫使伊朗重新谈判核武器问题。这个不是联合国的制裁，而是美国的制裁，加拿大的外交政策并不同意这个策略。此外，这个引渡手段针对美国公司商业上的竞争对手华为。有很多理由要求我们以高度怀疑的态度去看这个引渡案。”美国前国家安全事务助理博尔顿在刚刚出版的新书中写道，2019年特朗普急于想要通过起诉孟晚舟打击华为，借以在中美贸易谈判中获得更多利益，最主要的是帮助特朗普赢得2020年大选。由此可见，对孟晚舟的引渡起诉，完全是政治驱动的。对于孟晚舟案的政治含义，加拿大也是心知肚明。不久前公开的加拿大安全情报局的文件显示，在逮捕孟晚舟之前，加拿大就知道这是一个高度政治化的事件，并会带来很大的冲击波和全球影响，对中加关系产生重大影响。加拿大总理特鲁多也在孟晚舟被捕一年后对媒体表示，在解决孟晚舟和中国逮捕两个加拿大人的问题之前，美国和中国不应该签订贸易协议。由此可见，孟晚舟案就是美加政治天平上的一个筹码，绝不是单纯的“司法案件”。政治滥用的痕迹太明显了。孟晚舟引渡案目前进展9月28日法院再次开庭，将决定是否接受辩方在程序滥用阶段提供的第三分支的证据，即美国提交加拿大的“案件记录”存在很多虚假陈述和实质性的遗漏。主要有四个方面的证据。虚假陈述和实质性遗漏美国政府提交给加拿大的“案件记录”（ROC和SROC）中唯一的关键证据是2013年8月22日孟晚舟给汇丰银行做的PPT陈述。美国政府也没有将全文提交给加拿大，只是提交了一个总结，声称孟晚舟在陈述时隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系，导致汇丰银行做出错误的判断，继续开展和华为的业务，承担了遭受可能的惩罚的风险，因此孟晚舟构成欺诈罪。这份16页的PPT现已公开，封面为“信任·合规·合作”，介绍了华为如何确保在伊朗的运营遵守联合国以及美国、欧盟等适用的法律法规、制裁等要求。在第六页上介绍了与Skycom的关系：“Skycom是华为的业务伙伴，在伊朗和华为一起进行销售和服务的工作。”“华为在伊朗从事正常的商业活动，提供符合全球标准（如ITU／3GPP）及美国、欧盟出口管制要求的民用电信解决方案。华为与当地供应商、分销商和运营商合作过程中，严格遵守我们业已建立的商业行为准则。”第七页上详细介绍了华为和Skycom之间的股权关系，从开始到终结，介绍得一清二楚。看完完整的PPT，怎么着也无法得出“孟晚舟隐瞒了华为在伊朗的业务以及和Skycom的关系”的结论。再说，汇丰银行难道就只凭孟晚舟的这个陈述就决定继续和华为合作吗？作为全球最大的银行集团之一，这样的风险管理是不是太简单了？汇丰在孟晚舟PPT陈述三年前就了解华为和Skycom的关系美国提交加拿大的“案件记录”中还提及，从2010年到2014年，汇丰银行为Skycom和第三方之间操作了额度达1亿美金的转账，这违反了伊朗禁令。而孟晚舟对汇丰银行的PPT陈述发生在2013年，是在汇丰银行第一次为Skycom通过美国走帐的三年之后。华为与汇丰员工往来的邮件证明，早在2011年，汇丰银行在不同区域、不同业务、不同层级的员工，都了解华为与Skycom的关系，并且操作了Skycom在汇丰的账户业务。汇丰银行早就知道Skycom的情况，怎么能说是孟晚舟三年后的PPT陈述欺诈了他们呢？美国提交加拿大的“案件记录”说：“（汇丰）基层员工知道相关情况，而高层员工不知道。”然而，华为员工与汇丰全球银行副总裁、汇丰银行客户服务全球支付及现金管理资深副总裁等高层员工的往来邮件就在那儿，白纸黑字。此外，有专家出具证词：“像华为这样的大体量且具有全球重要性的客户，一般会由金融机构的高级员工来服务。汇丰银行在向风险委员会汇报美国制裁法相关事宜时，会对客户进行总体、细致的审查，银行最高层也会参与评估工作，不会仅依赖于客户提供的一份文件。因此，说‘高层不知道’是难以令人信服的。”汇丰银行承担了一笔9亿美元华为贷款无法偿还的风险？在美国政府提交加拿大的“案件记录”中，美国司法部声称，由于孟晚舟掩盖华为在伊朗的业务，汇丰银行可能因此承担了一笔9亿美元的华为贷款无法偿还的风险。然而，实际情况是，2014年4月30日，汇丰银行和其它8家银行，主动提议为华为两家子公司提供9亿美元的授信额度（facility agreement）。2014年7月25日，基于以上提议，最终26家银行（包括汇丰银行）提供了16亿美元的授信额度。其中汇丰银行只提供了8000万美元的授信额度。授信额度未被华为使用，于2017年6月20日被华为取消，于2017年7月31日正式生效。虽然并未使用这笔额度，华为还是为“2014授信安排”向相关银行支付了费用和开支，其中包括1530万美元的“安排费”（arrangement fee）。华为还支付给了汇丰银行一笔10万欧元的协调费（coordination fee）和4310欧元的其它费用。这些费用都是不可退还，也不可抵销未支付的其它费用。也就是说，汇丰银行不仅没有经济损失，还小赚了一票。孟晚舟迫使汇丰银行走美国金融系统的结算途径？这可能是最匪夷所思的一点。美国政府称，汇丰银行通过美国金融系统的结算途径为Skycom向Networkers付账，因而违反美国政府伊朗制裁令（ITSR），遭受了损失，或面临遭受损失的风险，所以构成了孟晚舟的“欺诈罪”。然而专家证人指出，除了传统的美元结算路径，银行还有其它不经由美国金融系统的结算途径，比如境外USD CHATS（Clearing House Automated Transfer System）就是其中之一。如果汇丰银行选择从USD CHATS等路径走帐，就不违反美国政府伊朗禁令。但它却没有选择这样做，这是银行的责任，而不是客户的责任。孟晚舟在汇丰银行选择什么清算路径方面不可能有任何作用、影响力、控制权。也就是说汇丰银行明知道通过美国金融系统为Skycom向Networkers付款，是违反美国伊朗禁令的，然而还是这样做了，然后说自己违法了，遭受了损失，或有遭受损失的风险。这样一来，“欺诈罪”的行为、损失两个要件都有了，所以孟晚舟的“欺诈罪”也就成立了。这脑回路是不是有点清奇？汇丰银行在孟案中扮演的角色被美国指认涉嫌所谓华为违令案的银行除了汇丰，还有其他三家。然而那三家都没有向美国政府提供任何证据，只有汇丰银行十分配合。汇丰银行由苏格兰人托玛斯·萨瑟兰德于1864年在香港发起，1865年3月3日正式在香港创立，一个月后在上海的分行开始营业。汇丰银行现在是香港最大的注册银行，以及香港三大发钞银行之一。汇丰银行由于历史渊源等原因，深受走向海外的中国公司的信任。然而，这家百年老店进入21世纪以来曾经为墨西哥、哥伦比亚等毒枭洗钱，被美国司法部称为“令人震惊的监管失败”。2013年7月，让汇丰银行苦恼多时的洗钱案终于迎来了宣判。美国联邦法院最终裁定，作为惩戒，汇丰银行需缴纳约19亿美元的罚金。此前的2012年12月，汇丰银行与美国监管机构达成了“暂缓起诉协议”，除缴纳罚金外，还需要约束银行高管的奖金，还将面临长达5年的法院监管。如果表现不佳，那么政府还是会起诉，进一步的罚款不算，很可能某些高管还有牢狱之灾。2013年8月22日，也就是在汇丰被罚19亿美金之后一个月，汇丰银行负责亚太区的全球副总裁亚伦·托马斯和孟晚舟会面，讨论合规问题。这次会见，到底是谁先约的谁，双方各持一词。有匿名证人作证是托马斯多次约见孟晚舟。当然在没有更多的证据的前提下，我们无法判断。理论上，第一次讨论合规问题，又没有什么分歧冲突，双方负责合规的相关人员碰头讨论就好了，不需要这么高层的人出面。然而托马斯亲自出面。而且没有约在汇丰公办楼里，而在一个咖啡馆。双方其他人员都没参加，就托马斯、孟晚舟和翻译三个人。此后托马斯索要孟晚舟的PPT，拿到后称“我很满意”。这份PPT成为孟晚舟案美国政府提交的唯一的关键证据。现在，汇丰银行称，托马斯已经离开汇丰银行，无法联系上。最近，“FinCEN报告”再次揭开了汇丰银行的面纱。FinCEN全称是The Financial Crimes Enforcement Network（金融犯罪执法网络），是美国财政部下属机构，负责检测和预防金融犯罪。过去16个月，共计有2657个FinCEN文件泄漏出来，其中核心是2100个“可疑活动报告”（Suspicious Activity Report，简称SAR）, 记录了在美国营业的各个跨国金融机构向FinCen提交的客户可疑交易活动，时间跨度1999年～2017年。这些文件被分享给了“调查记者国际联盟”，来自88个国家和地区的400多名记者参与了调查分析，撰写了报告。报告一出，举世震惊。9月21日，欧洲金融股集体大幅下挫。可疑活动并非金融犯罪的证据。但在报告中也显示，即使银行已注意到这些有着高度可疑的资金活动，却仍长期且持续地提供服务，其中最为人所关注的是五大银行：汇丰、德意志银行、摩根大通、渣打、纽约梅隆，牵涉总金额高达2万亿美元。汇丰、摩根大通和德意志银行被发现即使在罪犯被捕后还参与了犯罪资金的流动，嫌犯就更不用说了。2013至2017年，美国汇丰所上传报告中可发现16家可疑且资讯不详的空壳公司，汇丰替这些空壳公司经手处理了近7000笔可疑交易，金额将近15亿美元。其中有9亿，被调查记者国际联盟的调查团队强烈质疑涉及了金融犯罪。理论上讲，在所有银行中，汇丰最不应该出事。因为它从2013年开始处于美国政府的密切监控下。有报告指出，政府派去汇丰的监管大员向美国司法部递交了一次又一次警示报告，提请美国司法部注意汇丰的违规风险。然而美国司法部视若无睹，迄今没有对汇丰采取任何措施。既没有进一步的罚款，更没有追究任何一名高管的民事刑事责任，包括那位从孟晚舟那儿获得PPT的托马斯。汇丰银行显然在停止金融犯罪方面的表现是很不好的，那么是不是在其他方面表现得特别好，所以获得了美国司法部的青睐、庇护呢？留待世人评说。展望孟晚舟引渡案这次开庭，法院将决定孟晚舟律师提供的有关“控方虚假陈述和实质性遗漏”的证据是否符合“真实的可能性”标准。如果裁定符合，这些证据将纳入审理范围；如果裁定不符合，这些证据将不予考虑。之后将是对被纳入的证据进行审理，双重犯罪被确定后，如果程序滥用（包括政治滥用、非法拘留、控方虚假陈述和实质性遗漏）和证据充分中有任何一项被判成立，引渡程序就会被终止。如果这两项被判都不成立，那么引渡程序就不能终止。当然辩方还可以上诉。霍姆斯法官要求双方精简听证会日程，明年三四月份确定程序滥用是否成立，五六月份确定证据充分是否成立。此案在明年夏季前终结。到时，我们才知道结果。我建议霍姆斯法官这样做：不接受辩方律师提供的有关“控方虚假陈述及实质性遗漏”的证据，给汇丰银行和美国司法部一点面子。之后审理“政治滥用”和“非法拘留”的证据时，判定“非法拘留”成立，因此终止引渡程序，孟晚舟回国。当然，这似乎是加拿大司法当局打脸加拿大政府当局，然而自己人为了维持国家良好的外交环境受点委屈算不得什么。再说，这也显得加拿大的立法、司法、行政三权分立还是坚不可摧的，也不失为一件光彩的事。至于要不要判定“政治滥用”成立，就看十一月美国大选结果了。特朗普连任，就判不成立；特朗普不连任，就判成立。目前看来特朗普连任没有悬念，因为他声称只有选举被操纵，自己才可能输掉，届时需要最高法院裁决。而最高法院的女法官金斯伯格不久前去世了，特朗普得以提名极端保守派代表巴雷特接替她，这样最高法院9名大法官中至少有5名将是支持特朗普的。特朗普毫不掩饰提名巴雷特“服务”大选的用意。所以特朗普现在几乎是处于不败之地：如果计票赢了，就赢了；如果计票输了，那么肯定选举被操纵，让最高法院裁决，最高法院裁决他赢了，他又赢了。在接受媒体采访时，面对记者“是否会承诺和平的权力交接”这一问题时，特朗普并没有给出正面回答，而是表示“我们要看看会发生什么”。这一次特朗普又一次把他的“谈判艺术”发挥到了极致，这一招叫“尾大不掉”，不选我，我就死给你看。当然，巴雷特的提名尚需两院通过。民主党是否甘愿臣服于这个霸道总统，也是一个变数。对霸道领导特别警惕的“德国之声”评论说，这一人事决定给美国本已接近燃点的政治氛围火上浇油，这个国家陷入自南北战争以来最严重的分裂。孟晚舟、华为只是特朗普贸易谈判的一个筹码，而贸易谈判又是他竞选的一个筹码。这个案子本身的是非曲直已经失去意义。ITSR不是完全禁止和伊朗贸易往来，而是某些技术、产品禁运。其中“再出口管辖”的规定禁止任何实体或个人把美国的受控产品或不符合微量例外原则（美国成分小于10%）的非受控产品与伊朗的实体和个人或黑名单对象进行交易。在伊朗有业务的电信厂商此前有四家，爱立信、诺基亚、华为、中兴。中兴违规，被美国制裁了。美国政府起诉华为违反美国伊朗制裁令，华为不服，还在打官司，最终结果还没有出来，看来华为身正不怕影子斜，不会屈服。美国政府只好另辟蹊径，以多年来遏制华为在美国市场发展的借口“数据安全、国家安全”为由制裁华为，禁芯片、禁操作系统、禁一切致命的技术，让华为进入极限生存状态。美加剥夺了孟晚舟至少两年半的自由，让她无法工作，无法正常地生活，承受着巨大的精神、心理压力，度日如年。中秋又至，她和老父亲、四个孩子心里多少苦楚，又能如何，只能望月兴叹，千里共婵娟了。强权即公理（Might is right），是第一次世界大战以来人类急切希望打破的原则，因为一战让人类看到实践这个原则会将人类引向惨烈的毁灭，二战更让人们坚定了打破这个所谓原则的信念。此后国际社会做了很多努力，世界越来越走向正义、和平。在这个过程中，美国的确也做了不少贡献。然而最近几年美国国内局势的发展及其导致的国际局势的发展让人们担忧，但愿这只是历史的短暂的退步。在此期间，我们不要怨天尤人，而是要抓紧时间，把自己的事情做好，继续推进改革开放，增强社会创新能力，这样才能不再受制于人。百年世界大变局，是挑战，也是机遇。不怨胜己者，不求外物，反求诸己，苦练内功，静待转机。昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。","news_type":1},"isVote":1,"tweetType":1,"viewCount":1658,"commentLimit":10,"likeStatus":false,"favoriteStatus":false,"reportStatus":false,"symbols":[],"verified":2,"subType":0,"readableState":1,"langContent":"CN","currentLanguage":"CN","warmUpFlag":false,"orderFlag":false,"shareable":true,"causeOfNotShareable":"","featuresForAnalytics":[],"commentAndTweetFlag":false,"andRepostAutoSelectedFlag":false,"upFlag":false,"length":55,"xxTargetLangEnum":"ZH_CN"},"commentList":[],"hasMoreComment":false,"orderType":2}