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作 者 | 黄梦奇、文露 来 源 | 风控Master 扑克导读 今日，银保监会办公厅发布公告称，近期银保监会就中国银行“原油宝”产品风险事件依法开展调查工作，对所涉违法违规行为作出行政处罚决定，并采取相应的监管措施。 　　对中国银行全球市场部两任总经理均给予警告并处罚款50万元； 　　对中国银行全球市场部相关副总经理及资深交易员等两人均给予警告并处罚款40万元。 银保监会表示，针对中国银行“原油宝”产品风险事件相关违法违规行为，主要包括： 一是产品管理不规范，包括保证金相关合同条款不清晰、产品后评价工作不独立、未对产品开展压力测试相关工作等； 二是风险管理不审慎，包括市场风险限额设置存在缺陷、市场风险限额调整和超限操作不规范、交易系统功能存在缺陷未按要求及时整改等； 三是内控管理不健全，包括绩效考核和激励机制不合理、消费者权益保护履职不足、全行内控合规检查未涵盖全球市场部对私产品销售管理等； 四是销售管理不合规，包括个别客户年龄不满足准入要求、部分宣传销售文本内容存在夸大或者片面宣传、采取赠送实物等方式销售产品等。 银保监会以事实为依据，以法律为准绳，对中国银行及其分支机构合计罚款5050万元。 除依法实施行政处罚外，银保监会还暂停了中国银行相关业务、相关分支机构准入事项，责令中国银行依法依规全面梳理相关人员责任并严肃问责，督促中国银行切实强化合规意识，提高风险管理能力。 中国银行回应：坚决接受“原油宝”事件处罚 正文 北京时间4月21日凌晨，美国原油期货5月合约盘中一度暴跌305.97%，收于每桶-37.63美元的“活久见”奇观。一觉醒来收到这则消息，确实足以令人大吃一惊。可是，这只是导火索，真正让人瞠目结舌的还是中国银行（以下简称：中行）“原油宝”的诡异操作手法。 近期，向我们团队咨询中行“原油宝”索赔的金融消费者非常多，为便于大家了解中行“原油宝”事件的始末，我们团队根据现有公开资料整理出如下图1： 在中行“原油宝”事件中，金融消费者最关心的两个问题是，金融消费者是否需要向中行补足“原油宝”穿仓的损失？中行是否需要对金融消费者进行赔偿？ 要分析这两个问题，笔者团队认为，首要的，应当是了解中行“原油宝”的商业模式到底是什么，只有在了解及认清“原油宝”商业模式的基础上，才能更好的分析该事件中中行与金融消费者各方的责任。 中行“原油宝”是什么？ 根据中行官网介绍，原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，按照报价参考对象不同，包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”，英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”，并均以美元（USD）和人民币（CNY）计价。中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户，签订协议，并存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。 原油宝产品为不具备杠杆效应的交易类产品，按期次发布合约，合约采取“交易品种+交易货币+年份两位数字+月份两位数字”组合方式命名。 根据中行文字描述，为便于大家理解该模式，笔者团队整理出如下图2： 根据中行官网，该产品有几个特点： 1、原油宝支持美元和人民币同时交易。WTI与布伦特原油以美元（USD）和人民币（CNY）计价。 2、原油宝是账户交易类产品，账户中的原油份额不能提取实物。 3、原油宝采用保证金交易形式，暂不提供杠杆，可以进行多空操作。 4、交易起点低：交易起点数量为1桶，交易最小递增单位为0.1桶。 5、渠道便捷：客户可通过中国银行网上银行、手机银行等银行渠道办理交易业务。 6、T+0交易：日内可多次进行交易，最大限度提高资金效率。 该产品的价格计算方式为，中国银行在综合考虑全球相关原油市场价格走势、国内人民币汇率走势、市场流动性等因素的基础上向客户提供交易报价，并可根据市场情况对交易报价进行调整。 从上述商业模式来看，乍一看貌似中行与金融消费者之间是一种金融服务关系，实际上，背后隐藏的却是中行与金融消费者之间的“风险管理关系”，看不懂“风险管理”几个字的朋友，可以认真看看图2，你品，你细品。如果还看不懂，那么，劝你不要从事这类高风险投资理财产品了。背后这层关系，也正是中行与金融消费者至今产生巨大冲突的原因所在。 那么，回到大家最关心的两个问题，金融消费者是否需要向中行补足“原油宝”穿仓的损失？中行是否需要对金融消费者进行赔偿？笔者团队分析认为，根据现有材料分析，金融消费者无需向中行补足“原油宝”穿仓损失，相反，中行应向金融消费者进行赔偿。理由有以下几点。 从合同的角度而言，中行应当对金融消费者的损失承担赔偿责任。 根据笔者团队获得的“原油宝”消费者提供的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》（以下简称：中行协议）（不知是否新修订的协议，未经求证）知悉，中行在该事件中存在诸多违约的情形。 首先，《中行协议》第三条风险解释约定，鉴于存在损失投资本金的可能性，甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响，否则，甲方将不适合叙做金融市场产品。该条风险提示为，投资者参与“原油宝”投资，可能会损失本金，并未提示还会损失远远超出本金之外的其他资金。 其次，《中行协议》第九条约定，乙方将根据甲方的指定方式办理轧差结算或移仓交易。若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形，导致乙方不能办理正常轧差结算和移仓交易的，则顺延至下一个交易日进行到期处理。若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的，则再顺延至再下一个交易日。以此类推，若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照乙方公布的到期结算价格进行到期处理。 该事件中的美原油2005合约到期处理日为2020年4月21日，金融消费者在2020年4月20日晚22时停止交易，恰巧在北京时间4月21日凌晨2时-3时，美原油2005合约价格历史性地从正值开始跌破0转为负，接下来在仅仅20分钟的时间内，一直跌到了凌晨2点29分最低点-40.32美元。根据该约定，中行在到期处理日因市场异常波动无法办理正常轧差结算和移仓交易时，应当顺延。若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照中行公布的到期结算价格进行到期处理。 中行最后的处理方式，也许是根据这一条款而作出的。看完这一条款，也就自然明白了，为什么有些金融消费者反馈自己的“原油宝”到期处理方式明明当时选择的是“到期移仓”，现在却变成了“到期轧差”。但如果是根据上述约定的话，上述约定并未明确何为市场异常波动？何为不能办理正常轧差结算和移仓交易？现在（2020年4月23日）是否还属于异常波动呢？显然无从得知。即便是适用上一条款，结算价如何确定？根据上述条款，中行公布到期结算价格也应当是连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易后。因此，中行以-37.63美元的结算价与金融消费者结算，本身就不符合上述条款的约定。并且，继续深入思考，笔者团队发现上述条款存在一个明显漏洞，即该条款的使用实际上是有前提的。前提为，金融消费者的交易账户都在正常交易过程中。何为正常交易？即有充足的交易保证金。 那么，另一个问题来了，金融消费者如何才能确保自己的交易账户有充足的保证金呢？这个问题非常重要。 《中行协议》第十一条第4款约定，中行可以根据实际的市场情况，确定强制平仓最低保证金比例要求，并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。但笔者团队发现，根据金融消费者提供的软件交易界面等其他多项证据显示，上述关于强制平仓的表述则为，当您的保证金账户的保证金充足率随着市场变化下降至我行规定的最低比例20%（含）以下时，系统将按照“单笔亏损比率从大到小顺序”的原则对您的未平仓合约产品进行逐笔强制平仓，直至保证金充足率上升至20%以上为止。 因此，综合金融消费者能够理解的主观标准和理性人能够理解的客观标准，中行的软件无时无刻不在告知金融消费者一个信息，金融消费者放心使用我们中行的产品，在“原油宝”交易过程中，你们最多就是损失本金而已，也就是《中行协议》第三条解释的本金损失风险。因为，中行的交易系统，会根据市场的时刻变化是时刻监控金融消费者的保证金账户的保证金是否充足。也正是基于此，金融消费者才放心使用中行该产品。金融消费者对中行这种信任就如同一个孩子对家长的信任一般，小孩告诉父亲，我要睡觉了，醒来带我去玩滑滑梯。父亲说，安心睡吧，一早醒来就带你去玩。可半夜，小孩都摔下床摔骨折了，还怎么玩滑滑梯？同理到中行“原油宝”事件，强制平仓功能在关键时候“打瞌睡”了，金融消费者醒来后，在未收到任何补充保证金的通知的情况下（金融消费者普遍反映），自己的交易账户摔“骨折”了，这还怎么玩？ 所以，根据上述论述，笔者团队认为，即便从合同的角度，中行也应当对金融消费者的不当损失承担赔偿责任。 从义务的角度来说，中行也应对金融消费者透支交易造成的损失承担赔偿责任。 紧接着上述的论述，我们换一个角度来说说中行是否有义务对金融消费者交易账户进行强行平仓？根据《中行协议》第十五条关于强行平仓的定义，金融消费者未平仓合约、交易的浮动亏损导致其交易专户保证金充足率低于中行规定比例或由其他任何原因引起的中行有权主动代客平仓的行为。根据上述定义，中行也许会反驳，对于强行平仓，中行只是有权利，而非有义务。那么，根据中行2020年4月22日发布的《中国银行关于原油宝业务情况的说明》（以下简称“情况说明”），中行“原油宝”产品是默许金融消费者透支交易的，换句话说，即中行允许借钱给金融消费者去使用“原油宝”这一理财产品。中行对这个问题的回答难道是持肯定态度？笔者团队认为，答案是不言而喻的。 当然，中行在4月22日的《情况说明》中解释称，对于原油宝产品，市场价格不为负值时，多头头寸不会触发强制平仓。该解释显然不能成立。如前所述，根据金融消费者提供的软件截图，中行“原油宝”软件界面多处显示，当金融消费者的保证金账户的保证金充足率随着市场变化下降至我行规定的最低比例20%（含）以下时，系统将按照“单笔亏损比率从大到小顺序”的原则对金融消费者的未平仓合约产品进行逐笔强制平仓，直至保证金充足率上升至20%以上为止。该处并没有强调多头头寸不会触发强平，同时，该处还特意突出“系统”二字，结合中行的上述解释也可以知道，该“强制平仓”功能是系统自动触发的，不需要人为操作，可见，“强行平仓”至少对中行提供的交易软件来说是“命令”。但即便如此，不幸的事儿还是发生了。 因此，从义务的角度来说，强行平仓是中行的义务，中行未履行该义务给金融消费者造成的损失，应对金融消费者承担赔偿责任。 从期货相关规定的角度而言，中行也应对金融消费者透支交易造成的损失承担赔偿责任。 根据上海市第二中级人民法院官网公布的《类期货型贵金属交易中不当强制平仓行为的司法认定》一文中的审理思路，“原油宝”事件完全可以参照适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称：期货规定）的规定，《期货规定》第三十一条规定，期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。第三十二条规定，客户的交易保证金不足，期货公司未按约定通知客户追加保证金的，由于行情向持仓不利的方向变化导致客户透支发生的扩大损失，期货公司应当承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。第三十四条规定，期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。“原油宝”事件中，金融消费者之所以存在如此大的争议，正是由于中行在金融消费者没有保证金或者保证金不足的情况下，仍允许金融消费者继续持仓，尤其当行情向持仓金融消费者不利方向变化时，中行并没有行使中行作为一位“家长”的“强行平仓”的权利，导致金融消费者“透支交易”，进而带来更大的损失。 因此，从这一角度而言，中行也应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 从适当性义务的角度而言，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：会议纪要）第74条第一款规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。第74条第二款规定，金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。何为金融机构的适当性义务？《会议纪要》第72条明确规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。 中行“原油宝”事件中，第一，如前所述，《中行协议》并未告知“原油宝”理财产品除了损失投资本金，还可能对金融消费者的财务状况和生活产生产生重大影响；第二，如此高风险的产品，这些金融消费者是否适格？至少从目前来看，并非所有金融消费者都能“买者自负”；第三，中国银行微银行官方微信4月18日仍发布文章《原油宝移仓必读》，里面仍在单方面宣传“无论新旧合约结算价差高低或是否“升水”，投资者都不会因为移仓承担任何损失或获取任何收益”，但并未充分揭示不能移仓的情形，也并未充分告知移仓不能的法律后果。 因此，从适当性义务的角度而言，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 从合理信赖角度而言，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 金融消费者正是基于对中行将对交易账户的持仓进行“到期移仓”操作的合理信赖导致的不当损失。第一，4月15日，CME发布公告称已做好应对负价格的准备，如果出现零或者负价格，所有交易和清算系统可正常运行，此时，作为专业的金融机构，不但没有向金融消费者充分提示风险，反而于4月18日，通过中行官微发布《原油宝移仓必读》的文章，明确告知金融消费者，金融消费者不会因移仓而承担任何损失；第二，4月19日，在工商银行、建设银行均已完成了“移仓换月”的动作时，中行仍通过手机短信的方式，向金融消费者发送短信告知，中行美油2005期合约将于4月21日到期，并将于4月20日22:00停止交易和启动移仓。第三，中行作为专业的金融机构，相较于普通的金融消费者，具备更强的风险识别能力及风险预见能力，具有更高的注意义务，也正是基于此“外观”，金融消费者才将“到期移仓”的权利交给了中行，从而陷入错误认识。 但是，现实是，在CME已经提前告知风险和其他金融机构已经作出风险应对措施的时候，中行却没有采取任何风险防范措施，即便如中行公告所言，由于市场波动导致无法及时移仓，至少还有第二道“保险丝”—— 证金充足率不足20%时的强行平仓。基于对中行专业能力的合理信赖，金融消费者陷入了“透支交易”的窘境。 当然，该论述仍需进一步了解，中行是否有为了对交易账户进行“移仓”而作出努力。此处需结合中行之前的到期移仓操作规范等来核实。 但至少，从现有的证据而言，金融消费者此次的损失，正是由于对中行的合理信赖产生的，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 从过错的角度而言，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 首先，如前所述，在中行同行都已经采取风控措施的情形下，中行仍未尽风险管理义务，中行作为专业的金融机构，在强行平仓的软件设计及制度设计上负有防止损失扩大的注意义务；[可参考：（2012）沪二中民六（商）终字第170号终审民事判决] 其次，金融消费者在2020年4月20日晚22时已经根据中行规定停止交易了，金融消费者对自己持仓操作已经丧失了自由操作的能力，该处理权限完全掌握在中行手上，根据合同约定，中行此时应尽“家长”的管理角色，及时进行“移仓”或“强制平仓”，但是，中行并没有这么做。中行将其内部风险控制缺失的风险转嫁到投资者身上，明显于理无据。 再次，参照《期货交易管理条例》第三十五条第二款规定，客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。然而，该事件中，金融消费者并没有收到任何追加保证金的通知。 所以，中行对“原油宝“事件中金融消费者的损失，具有明显的过错，而且，该过错与金融消费者账户“透支交易”具有因果关系。 因此，从过错的角度而言，中行应对金融消费者的损失承担赔偿责任。 以上的法律分析，仅仅是笔者团队在现有资料的基础上初步分析得出的初步意见，至于该事件中，中行是否有责任，以最终司法机关裁判的为准。不过，笔者团队可以肯定的是，对于中行而言，该事件之后，中行的金融衍生品交易团队肯定要大洗牌了，尤其是中行的风控，中行的软件也要更新了。 对于金融消费者而言，务必理性维权，切勿一时冲动。如何理性维权？《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》中第5条规定有指导，建立重大突发事件协作机制。对于涉及金融消费者权益保护的重大突发事件，地方人民政府负责协调本行政区域内各方力量做好应急处置工作。金融管理部门要积极协同配合，协调相关金融机构做好应急响应及处置工作。金融管理部门、金融机构要建立和完善金融消费投诉处理机制，畅通投诉受理和处理渠道，建立金融消费纠纷第三方调解、仲裁机制，形成包括自行和解、外部调解、仲裁和诉讼在内的金融消费纠纷多元化解决机制，及时有效解决金融消费争议。 对于笔者团队而言，我们希望国家能够进一步完善金融消费者保护相关规定，让金融消费者维权时能够有法可依。有兴趣的朋友，也可以看看我们团队于2018年撰写的《我国金融消费者权益保护的立法现状、监管模式及完善思路》一文。